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REVISTA93

ENSXXI Nº 93
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2020

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Por: JUAN CARLOS LÓPEZ-HERMOSO AGIUS
Socio de KRINO Abogados y Asesores Tributarios
jclopezhermoso@krino.es

ENRIQUE FERNÁNDEZ-SORDO LLANEZA
Asociado en KRINO Abogados y Asesores Tributarios
efernandezsordo@krino.es


A FONDO

De forma reciente, la DGRN se ha pronunciado en resoluciones de 9 y 23 de mayo de 2019 (BOE 1 y 13 de junio de 2019, respectivamente) sobre el régimen de transmisión forzosa de las participaciones sociales, consecuencia del recurso interpuesto por una sociedad limitada que, en junta universal y por unanimidad, aprobó una novedosa y singular cláusula estatutaria que reconoce el derecho preferente de adquisición por la sociedad y los socios sobre aquellas participaciones que fueren objeto de embargo, mediante un proceso y precio de adquisición concreto.

Dichas resoluciones resultan de especial interés pues la Dirección General, acogiendo el criterio de la sociedad recurrente, reconoce el carácter dispositivo del artículo 109 LSC al dotar a las sociedades limitadas de la facultad de autorregular estatutariamente el supuesto de embargo de sus participaciones. Por ello resulta aconsejable la lectura del contenido de la cláusula estatutaria objeto de recurso, que fija un régimen específico por el cual: (i) establece un derecho de adquisición preferente por la sociedad y los socios a ejercitar en el momento de notificación del embargo sin que resulte necesaria la subrogación en el rematante posterior a la subasta; (ii) concreta el precio de la transmisión establecido de conformidad al valor contable resultante del último balance aprobado por la junta general; y (iii) faculta para que, en caso de no ser ejercitado el derecho preferente, la sociedad pueda proceder a la exclusión del socio embargado mediante la íntegra amortización de sus participaciones, con idéntico método de valoración como contraprestación. Adicionalmente, la segunda de las referidas resoluciones reconoce también a la recurrente la posibilidad de privar del derecho de voto en determinados supuestos al socio embargado, al no entender el artículo 190 LSC como numerus clausus.

La DGRN acoge el criterio de la sociedad recurrente al admitir una novedosa cláusula estatutaria sobre el derecho preferente en la transmisión forzosa de participaciones

El supuesto de hecho es el siguiente: una sociedad de responsabilidad limitada acuerda en junta universal y por unanimidad modificar íntegramente sus estatutos sociales. Elevados a público los acuerdos y presentada la escritura a inscripción, el Registrador Mercantil deniega la cláusula relativa a la transmisión forzosa al entender, entre otros, que el régimen del artículo 109 LSC es imperativo, no resultando admisible ni el procedimiento ni el método de valoración que la sociedad estableció estatutariamente en aras de salvaguardar el interés social. Interpuesto recurso contra la calificación, es íntegramente estimado por la Dirección General. En este punto, conviene señalar que, aunque las cláusulas estatutarias objeto de ambos recursos son completamente idénticas, en la primera de las resoluciones se denegaba únicamente la inscripción por razón del valor de la transmisión en el caso del ejercicio del derecho preferente, mientras que en la segunda se inadmite la totalidad del procedimiento estatutario previsto, el método de valoración en caso de exclusión de socios, y la privación del derecho de voto en caso de embargo. Por este motivo, la lectura tanto del contenido de la cláusula estatutaria, como de ambas resoluciones en su orden cronológico, ayuda a comprender los razonamientos de la DGRN.

Los Estatutos de la sociedad limitada podrán establecer el precio de la transmisión forzosa conforme al valor contable resultante del último balance aprobado

Se argumenta en los recursos interpuestos y contenidos en ambas resoluciones, que la modificación estatutaria fue acordada por la sociedad conforme a lo dispuesto en el artículo 188.3 RRM y sobre la base del contenido de la RDGRN de 15 de noviembre de 2016 (BOE 2 de diciembre de 2016) que ya en su día resultó de gran interés y fue comentada por importantes autores como Alfaro, Campins o Cazorla, al admitir en un supuesto de transmisión inter vivos como valor razonable, el valor contable resultante del último balance aprobado por la junta general. Aunque no son pocas las alertas sobre la ausencia de identidad entre valor razonable y valor contable, la citada resolución admitió dicho método de valoración al tratarse de un supuesto de libre transmisión, motivo por el que resulta especialmente significativo que las dos resoluciones ahora comentadas, también admitan como válido dicho método en el supuesto de transmisión forzosa, habida cuenta de los intereses contrapuestos de terceros objeto de protección, esto es, los del acreedor embargante. A este respecto, el motivo por el que la DGRN admite la cláusula en cuestión, se justifica en que, como acertadamente argumentan los recurrentes, el procedimiento de embargo y adjudicación previsto en los artículos 623.3 y 635.2 LEC, reconoce la necesaria observancia del proceso a las normas estatutarias sobre derechos preferentes. Asimismo, establece una simetría con el embargo de acciones de sociedades cotizadas, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 635.1 LEC, dichas acciones son ejecutadas de forma inmediata, destinándose la liquidez obtenida a la inmediata satisfacción del embargante sin que se produzca subasta alguna. Lógico, si se tiene en cuenta la agilidad del funcionamiento del mercado de valores y su cotización diaria, que permite obtener un valor permanentemente actualizado, no así de las participaciones sociales, que no son susceptibles de inclusión a negociación en ningún mercado secundario oficial. Sin embargo, los recursos sostienen que la naturaleza jurídica esencialmente cerrada de la sociedad de responsabilidad limitada puede prever estas situaciones, entre otros, por los siguientes motivos: (i) evitar la convivencia con un socio cuyas participaciones han sido embargadas, quien como consecuencia de la retención de su patrimonio, previsiblemente no podrá hacer frente a las aportaciones que la sociedad pueda requerir en el futuro para el desarrollo de su actividad; (ii) evitar la posible entrada al capital de terceros ajenos, vía adjudicación posterior a la subasta; y (iii) evitar la incertidumbre de un procedimiento que por voluntad del embargante, se podrá alargar indefinidamente, o podrá desembocar en una subasta cuyo precio de remate quedará a la determinación de los pujantes. Por ello, la singular cláusula estatutaria dota de seguridad jurídica al resto de socios, con un procedimiento tasado que establece de forma clara el proceso, plazo y precio.

Se justifica en que el procedimiento de embargo y adjudicación de la LEC reconoce la necesaria observancia a las normas estatutarias sobre derechos preferentes

Otra importante novedad se refiere al derecho de adquisición preferente por la propia sociedad, ya sea en régimen de autocartera o por vía de reducción de capital social por amortización de participaciones sociales, y es que la resolución de noviembre de 2016 negaba el derecho preferente de la sociedad a valor contable, al entender que era la misma sociedad la que establecía el precio, consideración que ya fue en su momento criticada por los autores anteriormente citados. Sin embargo, en esta ocasión la Dirección General admite esta posibilidad, lo que tal vez se pueda presumir como un cambio de criterio y un reconocimiento al derecho preferente por la propia sociedad en los mismos términos y condiciones, máxime cuando en sociedades especialmente pequeñas el interés social a menudo se confunde con el del conjunto de los socios.
En conclusión, esta resolución abre una vía a que las sociedades de responsabilidad limitada puedan modificar sus estatutos sociales en lo que al régimen de transmisión forzosa se refiere, estableciendo mecanismos iguales o similares a los elaborados por la sociedad recurrente, al objeto de asegurar un procedimiento rápido y directo de ejercicio de los socios (y/o de la propia sociedad) de un derecho preferente en un plazo, forma y precio concreto. Si bien en el caso planteado el acuerdo fue adoptado por unanimidad, no vemos motivo alguno para exigirla en la adopción del acuerdo de modificación estatutaria sobre el citado régimen, a excepción de la vía de exclusión de socios, que sí es de contenido imperativo ex artículo 351 LSC. 

Palabras clave: Transmisión forzosa, Participaciones sociales, Sociedad limitada.

Keywords: Compulsory transfer, Corporate shares, Limited company.

Resumen

Dos recientes resoluciones de la DGRN se han pronunciado sobre la transmisión forzosa de participaciones sociales de una sociedad limitada, acogiendo el criterio de la sociedad recurrente al admitir una novedosa cláusula estatutaria: se reconoce un derecho de adquisición preferente por la propia sociedad y sus socios, mediante un procedimiento específico, cuyo precio de transmisión vendrá determinado por el valor contable resultante del último balance. Adicionalmente, y en caso de no ser ejercitado el derecho, cabe establecer el embargo como causa de exclusión de socios, con idéntico método de valoración de las participaciones sociales a amortizar.

Abstract

Two recent decisions by the Directorate General for Registers and Notaries have ruled on compulsory transfers of shares in limited companies, accepting the opinion of the appellant company by admitting a new statutory clause: a pre-emptive right to purchase is acknowledged by the company and its shareholders through a specific procedure, with a transfer price determined by the book value resulting from the most recent balance sheet. Additionally, if the right is not exercised, a lien may be established as grounds to exclude shareholders, with the same valuation method for the company's shares to be redeemed.

 

 

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