CONGRESO NOTARIAL 2022

La nueva Ley 8/2021, de 2 de junio, hace de la voluntad de la persona con discapacidad el eje de su actuación en la vida jurídica. La Exposición de Motivos de la Ley dice que se pasa de un sistema en que la voluntad de la persona con discapacidad era sustituida por sus representantes a “otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones”. El nuevo artículo 249 CC establece que el ejercicio de la capacidad debe ser en principio directo y que en el caso de requerir apoyo este debe prestarse “atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera”.

Sin embargo, eso no hace desaparecer los problemas de ejercicio de esa capacidad: lo que sucede es que el foco (como señalaba Rodrigo Tena en el último número de esta revista) (1) cambia de la capacidad al consentimiento: no se trata de evaluar en general si una persona tiene capacidad en general, sino de si puede prestar un consentimiento válido para un acto concreto. Según la RAE, el consentimiento es la “manifestación de la voluntad” pero para que la voluntad sea verdadero consentimiento se requieren dos cosas. Primero, que sea libre, es decir, no estar mediatizada por un tercero: por eso es nulo el consentimiento prestado con violencia o intimidación (art. 1267), y por eso la Ley 8/2021 prohíbe la “influencia indebida” (arts. 249, 248 y 270 CC entre otros).
Pero eso no basta: la voluntad se expresa sobre algo, por lo que no existe si no se tiene un conocimiento preciso de su objeto (por eso el error o dolo también anulan el consentimiento). Aunque es en el ámbito de los consumidores donde se ha desarrollado el concepto del consentimiento informado, no existe otro consentimiento que el informado, pues sin conocimiento/información sobre lo que se decide tampoco existe voluntad.

“El nuevo artículo 249 CC establece que el ejercicio de la capacidad debe ser en principio directo y que en el caso de requerir apoyo este debe prestarse ‘atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera’”

Lo anterior explica el papel central que para la aplicación de esta Ley tienen los notarios, pues lo propio del notariado latino (con su doble carácter de profesional del Derecho y funcionario público) es por una parte el control de la legalidad, y por otra el asesoramiento sobre las consecuencias del acto, para conseguir la prestación de un verdadero consentimiento informado. Esto se refleja en el artículo 17 bis de la Ley del Notariado, pero también en el artículo 147 del Reglamento Notarial que dice que “insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas… y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella”. Este último inciso, que implica la necesidad de adaptar la información a cada otorgante, es especialmente importante para el caso que nos ocupa. Igual que con los consumidores el notario debe conseguir que comprendan contratos complejos, en este caso se trata de que personas con dificultades de comprensión en general lleguen a prestar un verdadero consentimiento. Lo que sucede es que en este caso cada persona y cada acto requerirá actuaciones distintas, por lo que no es posible estandarizar el proceso de información como se hizo en la Ley 5/2019 para el crédito inmobiliario. Sin embargo, como también señalaba Rodrigo Tena, es conveniente dar pautas para la actuación notarial en esta materia. Así lo hace la Ley británica sobre esta materia (Mental Capacity Act) que señala que la evaluación de la capacidad debe abarcar cuatro elementos: que la persona pueda a) comprender la información relevante para la decisión; b) retener esa información; c) utilizar o sopesar dicha información como parte del proceso de toma de decisiones; d) comunicar su decisión.
Antes de examinar estos requisitos hay que destacar que la función del notario no es la de un evaluador que se limita a comprobar que se dan estas circunstancias. Como señala el artículo 665 CC y la disposición transitoria 3ª de la Ley, debe favorecer el proceso de toma de decisiones. Por tanto, la evaluación de la capacidad no es un juicio posterior a la formación del consentimiento sino que es inseparable de este proceso que incluye la prestación de apoyos (por el notario y en su caso por terceros). Ambas actuaciones se desarrollan simultáneamente, pues los apoyos se irán prestando o requiriendo a medida que el notario va detectando determinados fallos de comprensión o comunicación. Es decir, que cuando no se cumple por ejemplo el requisito de la comprensión o expresión, la solución no es denegar la actuación sino solicitar otros apoyos, y solo si no se pueden prestar o no resultan suficientes se denegaría la actuación y se remitiría a una actuación representativa.

“Aunque es en el ámbito de los consumidores donde se ha desarrollado el concepto del consentimiento informado, no existe otro consentimiento que el informado, pues sin conocimiento/información sobre lo que se decide tampoco existe voluntad”

Pero volvamos a los criterios de la Ley británica, que pueden sernos útiles. El último, relativo a la expresión de la decisión, se plantea también para las discapacidades físicas o sensoriales, y se resuelve con los apoyos técnicos para que se puedan superar estas barreras a las que se refiere el artículo 17 bis de la Ley del Notariado.
Más dudas plantea la comprensión, que supone que la persona entiende el acto y las consecuencias del mismo. Como señala Ricardo Cabanas (2), es un proceso intelectivo interno al cual el notario no accede, por lo que se debe hacer un juicio con base en las manifestaciones que el otorgante haga por cualquier medio que pueda ser entendido por el notario. Para ello, el Código de Práctica de la Mental Capacity Act británica aconseja hacer preguntas que no se respondan sí o no. Así, si se plantea la venta de un piso, el notario podría preguntar: ¿Quién vive en ese piso que vende? ¿A quién lo va a vender? ¿Para qué va a utilizar el dinero? Si es un testamento: ¿Cuáles son sus propiedades? ¿Para quién quiere que sea su dinero? ¿Y su casa? Si hacen preguntas con respuesta afirmativa o negativa, se debe confirmar la respuesta haciendo la pregunta de forma distinta.
La capacidad de retención es un presupuesto del tercer requisito, que es ser capaz de utilizar la información para tomar la decisión. La retención de la información es una cuestión especialmente importante en relación con las personas mayores, que en muchos casos tienen problemas de memoria. En este sentido es interesante la advertencia de la Mental Capacity Act de que “el hecho de que una persona sea capaz de retener la información relevante para una decisión sólo durante un breve periodo de tiempo no impide que se le considere capaz de tomar la decisión”. Esto es lógico pues lo importante es que exista una voluntad en un momento concreto sobre un acto concreto, no que pueda retener a largo plazo los razonamientos ni, incluso, el mismo hecho del otorgamiento. Sin embargo, esto habrá de ponderarse en función del negocio que se pretende realizar, pues si va a tener consecuencias directas para la persona con discapacidad en el futuro (un préstamo), creo que no se debe autorizar si su situación de memoria a corto plazo no le permitirá acordarse del acto más adelante.
En cuanto al uso de la información hay que presumir que hace por el interesado. Sin embargo, pueden existir afecciones psiquiátricas que lleven a una disociación entre la razón y la acción. Por ejemplo, una persona con una ludopatía puede comprender que está realizando una venta por un precio muy bajo pero su impulso por el juego le lleva a realizarlo, o personas con lesiones cerebrales pueden ser incapaces de controlar su impulso de realizar algo. Esto es difícil de juzgar, pero se puede advertir por el notario si por la comunicación con el otorgante existe una incongruencia entre lo comunicado y la decisión final, como por ejemplo se trate de un negocio anómalo o parezca realizarse en perjuicio de la persona con discapacidad.

“Los notarios tienen un papel central en la aplicación de esta Ley, pues lo propio del notariado latino (con su doble carácter de profesional del Derecho y funcionario público) es por una parte el control de la legalidad, y por otra el asesoramiento sobre las consecuencias del acto”

En relación con este proceso de comprensión, retención y utilización de los datos para la toma de decisión se plantea el problema de la adecuación de la decisión al interés de la persona con discapacidad. En la Mental Capacity Act se dice que no se puede considerar a una persona incapaz para tomar una decisión por el solo hecho de que la decisión no sea sensata (unwise decision). La Ley 8/2021 prescinde del principio de interés de la persona con discapacidad, debiendo atender los que prestan apoyo solo a su voluntad y preferencias. Por ello algunos autores hablan del “derecho a equivocarse” que tienen todas las personas (3). Sin embargo, creo que si la decisión de la persona parece equivocada a las personas de su entorno y/o al notario, es un indicio de un defecto del proceso de decisión: o bien no existe una verdadera comprensión de las consecuencias del acto, o bien existe una incapacidad para utilizar la información por la existencia de un trastorno o de una influencia indebida (4). Esto debería llevar a tratar de volver a presentar la información o a pedir informes médicos o de asistentes sociales para evitar que se tome una decisión incorrecta: no se trata de corregir las preferencias sino de asegurar un verdadero consentimiento informado.
La actividad de explicación e indagación de la voluntad no podrá hacerse siempre solo por el notario, y requerirá a veces la intervención de especialistas. En este sentido la Circular del CGN 3/2021 señala que el notario podrá solicitar: a) Información particular sobre sus condiciones de vida, o sobre su entorno familiar o de convivencia, a fin de adecuar su actuación en la medida de lo posible. b) La calificación administrativa de la discapacidad y con ella su programa de atención individual (PIA). c) Entrevistarse con su cónyuge o pareja o quienes convivan con ella, familiares cercanos, así como con las entidades del tercer sector con las que guarde relación. d) Solicitar informes a los servicios sociales o de aquellos profesionales que puedan aconsejar las medidas de apoyo necesarias en cada caso. e) Procurar la intervención de un profesional experto que realice los ajustes necesarios para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida.
Esta enumeración es ad exemplum y no supone una actuación obligatoria general: se deben adaptar a la situación y se podrán requerir alguna o varias de esas actuaciones -u otras distintas- dependiendo del caso. Por una parte, dependerá del tipo de discapacidad: por ejemplo, la pérdida de memoria puede ser más fácil de evaluar por un no profesional que los efectos de determinadas discapacidades intelectuales o trastornos psiquiátricos, que harán aconsejables los apoyos externos.

“Igual que el notario debe conseguir que el consumidor comprenda un contrato complejo, en este caso se trata de que personas con mayores dificultades de comprensión en general lleguen a prestar un verdadero consentimiento”

Pero sobre todo dependerá del acto a realizar. Esto se deduce entre otros del artículo 264 que para el caso de guarda de hecho representativa excluye de la necesidad de autorización judicial los supuestos en los que el “guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, (…) o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar”.
La especialidad del primer supuesto es que son actos necesariamente favorables a la persona. Por ejemplo, no habrá que exigir el mismo nivel de información para aceptar una donación pura y simple que para otorgar un préstamo, aunque siempre sea necesaria la comprensión del acto y sus efectos básicos.
El segundo supuesto se refiere a la trascendencia del acto, pero no solo económica sino personal. A mi juicio es el criterio más importante a la hora de determinar la exigencia de comprensión: a mayor efecto sobre la vida de la persona con discapacidad, más clara tiene que ser la voluntad y más profunda la comprensión de las consecuencias.
También será un criterio a tener en cuenta el que la apreciación de la capacidad por el notario suponga evitar el control judicial. Por ejemplo, en el caso de actos realizados con el apoyo no representativo del guardador de hecho. Dado que en estos casos la Ley previene la autorización judicial para la actuación representativa para protección de la persona con discapacidad, el juicio debería ser especialmente estricto. Finalmente habrá que tener en cuenta las normas especiales que se establecen para algunos actos como el testamento (art. 665 CC) y el matrimonio (art. 56), en cuyo detalle no puedo entrar.
Otra cuestión que se plantea es la necesidad de documentar esta particular actuación del notario en la formación y evaluación del consentimiento. La Circular del CGN 3/2021 recomienda la constancia en acta aparte de este proceso, pero creo, con Ricardo Cabanas, que hacer constar las circunstancias del consentimiento en el propio documento no constituye una discriminación y a veces será lo más adecuado. En el caso de que la persona con discapacidad haya expresado sus motivaciones para un determinado acto (por ejemplo en testamentos o poderes) se deben incluir para personalizar el documento y crear la prueba del consentimiento informado (en este sentido la Circular 2/2021). Las personas que asistan como apoyo cuando así lo requiera la escritura de apoyos voluntarios o el auto de nombramiento de curador deben comparecer en la escritura, y creo que también es aconsejable que lo hagan los guardadores de hecho que presten apoyo no representativo. Aunque como dice la Circular 3/2021, no es lo mismo asistir que asentir, eso sucede también cuando el apoyo del curador no es representativo y nadie duda de que debe comparecer. La comparecencia en el documento notarial prueba el apoyo y favorece su perfecto conocimiento del acto realizado, lo que redundará en beneficio de la persona con discapacidad. También, siguiendo a Ricardo Cabanas, creo que se deben reflejar los apoyos informales y los de facilitadores (incluidos los que prestan apoyo a la comunicación en el acto del otorgamiento, como los intérpretes). Lo que no se debe incluir en el documento por razones de intimidad y confidencialidad son los informes médicos que se hubieren aportado o las conversaciones anteriores tenidas con el notario. Para éstas, el acta puede ser conveniente para garantizar la conservación de esa documentación que acredita la actuación realizada. En principio si el otorgante quiere que se realice en acta para mayor seguridad del negocio si fuera impugnado después, deberá pagarla, pero si la hace el notario por propia iniciativa entiendo que debe ser gratuita. Cabe por supuesto la conservación de esa documentación en cualquier otra forma, y entiendo que cuando el grado de discapacidad del otorgante haya requerido unas actuaciones especiales, el notario debe conservar prueba de la misma, en acta o de otra forma.

“Nuestra actuación es esencial para que la Ley consiga su objetivo, es decir, que todas las personas puedan ejercer su capacidad hasta el límite de sus posibilidades, y solo cuando no se consiga un consentimiento informado se remitirá a una actuación representativa”

Las anteriores opiniones son solo un intento inicial de dar orientaciones para la actuación notarial: queda mucho por aprender y necesitaremos, nosotros también, apoyos. Nuestra actuación es esencial para que la Ley consiga su objetivo, es decir, que todas las personas puedan ejercer su capacidad hasta el límite de sus posibilidades, y solo cuando no se consiga un consentimiento informado se remitirá a una actuación representativa. Pero recordemos también que esto último no supone una discriminación de la persona con discapacidad, sino la mejor forma de protegerle, pues implica el control judicial del acto y de la actuación de los representantes en beneficio de esa persona.
La nueva Ley 8/2021, de 2 de junio, hace de la voluntad de la persona con discapacidad el eje de su actuación en la vida jurídica. Eso desplaza el problema de la idea de capacidad a la de consentimiento, pues el que toda persona tenga capacidad no significa que pueda prestar un verdadero consentimiento a un acto concreto. Esto convierte en esencial la actuación del notario, que no es simplemente un evaluador de ese consentimiento sino que tiene que procurar participar en el proceso de formación del consentimiento. Para ello debe realizar unas actividades especiales para conseguir explicar el acto y sus efectos, asegurando así la comprensión de la persona con discapacidad, y en ocasiones exigirá también la participación de terceras personas, especialistas o del entorno del otorgante. Todas estas actuaciones convendrá documentarlas ya sea en la propia escritura o en otro documento.

(1) TENA ARREGUI, R.: "El juicio notarial de valoración del consentimiento tras la Ley 8/2021 para el apoyo a las personas con discapacidad". EL NOTARIO DEL SIGLO XXI nº 99.
(2) CABANAS TREJO, R.: “Observaciones irrespetuosas sobre la Ley 8/2021 para la práctica notarial”. Blog Notarios y Registradores. 08/09/2021. 
(4) PASQUAU LIAÑO, M.: “La reforma de la incapacitación: dignidad personal y “derecho a equivocarse”. CONTEXTO. 9 julio 2020. 
(3) ALIA ROBLES, A.: “Aspectos controvertidos del anteproyecto de ley de reforma de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad” en ACTUALIDAD CIVIL: [S.l.: s.n.]. n.º 2 (febrero 2020).

Palabras clave: Discapacidad, Consentimiento informado, Notario.

Keywords: Disability, Informed consent, Notary.