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Por: IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid


ARBITRAJE TESTAMENTARIO

Hace un lustro, concretamente el 14 de diciembre de 2016, publicaba en el blog Hay Derecho un artículo que se llamaba, con el desparpajo propio del mundo digital, “Sr. Ministro de Justicia, ante VI el arriba firmante Comparece y Expone:…”, en la que se efectuaba una petición de reforma legislativa, aprovechando que comenzaba la legislatura. Cinco años después la ministra es otra persona y el partido o partidos que sustentan el gobierno son diferentes, pero la necesidad a que respondía no ha cambiado, por lo que podría reproducirse tal artículo casi literalmente.

Explicaba en aquel post que la propuesta que se hacía era poco costosa en términos electorales y que no debería generar excesiva oposición en los colectivos afectados. Se trata de la modificación de la Ley de Arbitraje para posibilitar que los pleitos sucesorios se sometan a esta forma de resolución alternativa de conflictos incluso cuando entre los llamados a la herencia haya descendientes, ascendientes o cónyuges, que en el momento actual quedan excluidos del arbitraje testamentario al establecer el artículo 10 de la mencionada ley lo siguiente:
“También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia”.

“Si uno de los herederos no quiere firmar ante notario la partición de la herencia la división de los bienes quedará paralizada”

El día 22 de septiembre se celebró en el Colegio Notarial de Madrid un Seminario sobre esta cuestión en el que tuve el honor de intervenir junto con Carlos de Prada, Rafael Hinojosa y el propio decano, Jose Angel Martínez Sanchiz. En él que se propusieron diversos argumentos a favor de la reforma. Los míos, que ya había tenido oportunidad de mencionar en el número 50 de esta revista, recientemente en un artículo en Cinco Días (“Frente al conflicto hereditario, el arbitraje testamentario. Por una reforma”) y en el post arriba mencionado, se resumen en lo que sigue.

Conveniencia general del arbitraje en esta materia
Aducía entonces, y reitero ahora, algunos argumentos para la reforma.
La principal es que, en general y sin limitarnos a la cuestión de los legitimarios, si uno de los herederos no quiere firmar ante notario la partición de la herencia la división de los bienes quedará paralizada y no se podrá sacar dinero de las cuentas de la persona fallecida, no se podrán distribuir los bienes entre los herederos y difícilmente venderlos o meterlos en la rueda del tráfico jurídico. Aprovecharlos, en definitiva.
La razón que alegue el heredero para oponerse a la partición puede ser cualquiera: que le parece poco lo que le toca, desavenencias personales con otros herederos, o que ostenta una posición ventajosa porque tiene en su poder algunos bienes de la herencia, como la vivienda del difunto, o cualquier otra. Claro que como el Derecho ve con malos ojos la situación de comunidad, que le parece antieconómica, concede acción para pedir al juez que divida los bienes en la forma que tenga por conveniente, previa valoración por peritos y toda la parafernalia que estos casos exigen. O sea, que habrá que esperar unos años hasta que el juez determine lo corresponda a cada uno de los herederos y, después, los que se añadan si alguno de los interesados recurre porque no les gusta el resultado: ¿cinco, siete, diez años?

“Habrá que esperar unos años hasta que el juez determine lo que corresponda a cada uno de los herederos y, después, los que se añadan si alguno de los interesados recurre porque no les gusta el resultado”

Sin embargo, si el testador impone que los pleitos derivados de su sucesión se sujeten a arbitraje, la cosa cambiará, porque conforme al artículo 37 de la Ley de Arbitraje, salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros deberán decidir la controversia dentro de los seis meses siguientes a la fecha de presentación de la contestación a que se refiere el artículo 29 o de expiración del plazo para presentarla. Salvo acuerdo en contrario de las partes, este plazo podrá ser prorrogado por los árbitros, por un plazo no superior a dos meses, mediante decisión motivada. Pero no queda ahí la cosa: es que de acuerdo con el artículo 43, el laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él solo cabrá ejercitar la acción de anulación y, en su caso, solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes. O sea, que en seis meses queda resuelto el asunto porque no cabe ulterior recurso salvo los indicados de anulación o revisión, que solo se pueden dar por las estrictas razones que prevé el artículo 41, que son aceptadas en general con criterios de excepcionalidad.
Hay que reconocer, en todo caso, que este artículo no ha gozado nunca del beneplácito de la doctrina, ni siquiera para cuando no haya legitimarios. Las razones son varias. Por un lado, que los notarios no hemos sido temerarios en esta materia, tratando de evitar situaciones dudosas que pudieran a su vez generar nuevos pleitos. Por otro, que el arbitraje está más extendido en ámbitos mercantiles que en los civiles y el mercantilista ha mirado con desconfianza su aplicación a cuestiones que quizá no domina bien (sesgo de confirmación) y que además se disponen en un acto unilateral en el que no intervienen los causantes de la controversia, lo que resulta francamente extraño para los acostumbrados a las cláusulas compromisorias bilateralmente aceptadas. Al extremo ha llegado la cosa que algunos se han atrevido a alegar que este artículo era inconstitucional por ser contrario a la tutela judicial efectiva o al menos dotada de una excepcionalidad que lo hacía inconveniente. En realidad, son prejuicios que llevan a ignorar que en la esencia del fenómeno sucesorio está el respeto a la voluntad del testador que de la misma manera que puede excluir a alguien de la herencia puede ordenar e imponer que los pleitos que puedan surgir se resuelvan por una vía más ágil como la arbitral.

Razones de la prohibición de su aplicación a los herederos forzosos
Pero, en efecto, el artículo 10 excluye a los herederos forzosos del arbitraje y con ello a la gran mayoría de los pleitos que se den en España en materia sucesoria, dado que la regla general es la existencia de hijos o parientes legitimarios y la excepción que no los haya.

“Si el testador impone que los pleitos derivados de su sucesión se sujeten a arbitraje, en seis meses queda resuelto el asunto y sin ulterior recurso”

Es preciso reconocer que el fundamento de la prohibición no es arbitrario o irracional. Dado que en Derecho Común (no en algunos Derechos forales) los herederos forzosos son cotitulares del activo líquido de la herencia y no simplemente acreedores, se precisa su consentimiento para partir los bienes aunque no hayan sido instituidos herederos. Y este es el quid de la cuestión. Los herederos forzosos tienen unos derechos ineludibles, sean herederos o simples legatarios y no les podemos imponer ninguna carga o limitación por el principio de la “intangibilidad cualitativa y cuantitativa de la legítima”. En este sentido, pudiera admitirse que el artículo 10 guarda cierta coherencia con la naturaleza de la legítima en Derecho común, si se entiende que imponer a los legitimarios un arbitraje supone afectar de alguna manera la intangibilidad cualitativa de la legítima. Y no cabe duda de que si el testador, queriendo perjudicar a algún hijo, le deja la legítima estricta, se la paga con bienes que sobrevalora ostentosamente y para dirimir las controversias con el otro hijo, instituido heredero, nombra como árbitro a un amigo de éste, podemos estar generando graves conflictos de intereses y, con ello, posibles injusticias. Por supuesto, éstas se tendrían que resolver en los tribunales con un recurso de anulación por inidoneidad del árbitro, pero quizá ello es exigir demasiado al hijo perjudicado. Por supuesto, esto no significa que no haya fórmulas lícitas que permitan ordenar, a modo de la clásica cautela socini, que los legitimarios se sujeten al arbitraje y que si no lo aceptan queden reducidos a la legítima estricta. Tal cosa y otros muchos extremos derivados del arbitraje testamentario he tenido oportunidad de estudiarlos en el largo texto publicado en la versión digital del número 50 de esta revista. Pero ello es simplemente un remiendo voluntario para orillar una prohibición que plantea algunas dificultades prácticas, por lo que su existencia no desactiva en absoluto la conveniencia de que se amplíe a los herederos forzosos el arbitraje.

Razones para la eliminación de dicha prohibición
Por todo lo dicho, creo que la supresión de la prohibición de que el arbitraje afecte a los legitimarios produciría efectos muy beneficiosos y no generaría demasiados perjuicios:
1. Liberaría a los juzgados de largos, tediosos e irritantes pleitos que nunca satisfacen a nadie. Y, por ello, parece preferible que se solucionen con rapidez, además de con justicia.
2. Esta más rápida resolución de la cuestión tiene en el ámbito familiar una consecuencia especial: no da tanto tiempo a que se deterioren las relaciones familiares que, por su especial naturaleza, son para toda la vida y no tan prescindibles como las mercantiles. Y todavía mejor si el arbitraje se combina con una cláusula de mediación.

“El artículo 10 de la Ley de Arbitraje excluye a los herederos forzosos del arbitraje y con ello a la gran mayoría de los pleitos que se den en España en materia sucesoria”

3. El peligro de una designación por el testador de un árbitro inidóneo o parcial para perjudicar a algunos de los legitimarios se conjura estipulando que el arbitraje sea, como en el arbitraje estatutario del artículo 11 bis, institucional, es decir, llevado a cabo por una institución arbitral que será la que designe el árbitro concreto cuando se de el caso según criterios profesionales.
4. Ya existen instituciones que da alguna manera suponen una violación de la intangibilidad de la legítima, como por ejemplo el nombramiento de contador partidor, por cuyas decisiones tienen que pasar los herederos, aunque sean forzosos. De hecho, antes de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, para que la prohibición del testador vedara el juicio divisorio debería ir acompañada del nombramiento de un contador partidor y no alcanzaba a los herederos forzosos y, tras ella, el nombramiento de contador partidor impide la promoción del juicio divisorio tanto a herederos voluntarios como forzosos o legatarios de parte alícuota. Ello significa, como indica algún autor, que la legítima es ahora un poco menos intangible.
5. Además, aunque el legislador ha sido timorato en la modificación de la legítima -pues lo que tendría que hacer, en mi opinión, es reducir drásticamente la intangibilidad cualitativa y cuantitativa- sí que ha habido diversas reformas del Código Civil que de alguna manera suavizan su rigor en aras a proteger ciertos intereses. Por ejemplo, admitiendo en determinados casos el pago en metálico de la legítima (arts. 841 y ss.), disponiendo normas para conservar la empresa (art. 1056) e introduciendo otras muchas pequeñas medidas para proteger a las personas con discapacidad (Ley 41/2003 que modifica muchos preceptos del Código Civil), sin olvidar la reciente Ley 8/2021 sobre apoyo a las personas con discapacidad, que modifica los artículos 782, 808 y 822, entre otros muchos. Esto y el punto anterior muestran que en el presente caso estamos simplemente ante una decisión de política legislativa y no de esencia de las instituciones.
6. La jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha templado la dureza de algunas normas que regulan la legítima, permitiendo, por ejemplo, la desheredación en ciertos casos que literalmente no se contemplan en la ley, como el maltrato psicológico.

“La supresión de la prohibición de que el arbitraje afecte a los legitimarios produciría efectos muy beneficiosos y no generaría demasiados perjuicios”

7. De alguna manera, esta posibilidad sería un gesto dedemocratización y popularización del arbitraje, hasta ahora limitado a ciertas elites jurídicas y también a ciertos contratos de alto nivel económico, viéndose privado de él el ciudadano normal que se ve abocado a los Tribunales de Justicia sin remedio ni opción. La tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de todos los españoles; pero ello no significa que estemos obligados a esa forma de solucionar el conflicto ni que sea necesariamente la más eficiente en todos los casos.
8. Finalmente, cabría añadir un factor que no se daba tan evidentemente en 2014, cuando publiqué el post, y que ahora es relevante: la tendencia a la desjudicialización de los conflictos por el colapso a la Administración. Normas como la Ley de Jurisdicción Voluntaria, la Ley de Mediación Civil y Mercantil o incluso instrumentos como el acta extrajudicial de pagos muestran la voluntad del legislador de facilitar la resolución de conflictos por vías extrajudiciales, apelando al sentido de responsabilidad del ciudadano para que adopte una actitud ética: no cargar al erario público con nuevos expedientes cuando pasando -con un elogiable esfuerzo racional y moral- de posiciones emocionales a intereses prácticos en el caso de la mediación, o resolviendo la cuestión a través de la decisión de un tercero privadamente elegido, puede evitarse acudir a los Tribunales.

Propuesta concreta de redacción
Por todo lo dicho, se ofrece la siguiente redacción que incluye la supresión de la limitación de los herederos forzosos y mejora la redacción frente a la vigente, que ha generado diversas interpretaciones:
Artículo 10. Arbitraje testamentario
También será válido el arbitraje administrado por una institución arbitral que sea ordenado por disposición testamentaria para solucionar cualquier diferencia derivada de la herencia y que se suscite entre herederos, legatarios, aunque unos u otros sean legitimarios, o ejecutores testamentarios.

IGL ILUSTRACION ARBITRAJE

Palabras clave: Arbitraje testamentario, Reforma, Herederos forzosos.

Keywords: Probate arbitration, Reform, Forced heirs.

Resumen

El autor propone una nueva redacción para el artículo 10 de la Ley de Arbitraje a fin de posibilitar que los pleitos sucesorios se sometan a esta forma de resolución alternativa de conflictos incluso cuando entre los llamados a la herencia haya descendientes, ascendientes o cónyuges, que en el momento actual quedan excluidos del arbitraje testamentario.

Abstract

The author proposes a new wording for article 10 of the Arbitration Law so that inheritance lawsuits can be subject to this alternative means of conflict resolution, even when those eligible to inherit include descendants, forebears or spouses, who are currently excluded from probate arbitration.

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