DERECHO SOCIETARIO

La doctrina apenas se ha ocupado de la problemática que plantea la posibilidad de reactivar una sociedad de capital, después de que se haya abierto la fase de liquidación concursal, cuando se han satisfecho todas sus deudas y aún queda un cierto patrimonio, situación que, si bien lamentablemente es poco frecuente, algún autor (1) lo ha calificado como supuesto casi de laboratorio, sí se plantea en alguna ocasión y ha sido objeto de alguna resolución jurisprudencial y de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN). A continuación, nos ocuparemos brevemente de este supuesto.

A tales fines, comenzaremos recordando como el artículo (en adelante art.) 413.3 del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2021, de 5 de mayo (en adelante TRLC), el cual traspone lo establecido anteriormente en el art. 145.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC), dispone que, si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada.
Asimismo, debe tenerse en cuenta el art. 361.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (en adelante TRLSC), rotulado Disolución y concurso, en el cual se establece: La apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores producirá la disolución de pleno derecho de la sociedad. En tal caso, el juez del concurso hará constar la disolución en la resolución de apertura de la fase de liquidación del concurso.
De igual forma, habremos de tener en consideración el art. 465 del TRLC, que traspone el art. 176.1 de la LC, en el cual se prevé la conclusión del concurso con el archivo de las actuaciones: 6.º En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio o que ya no existe la situación de insolvencia.
De regular las consecuencias generales de la conclusión del concurso se ocupa el art. 483 del TRLC, el cual traspuso el art. 178 de la LC, cuyo tenor señala: En los casos de conclusión del concurso, cesarán las limitaciones sobre las facultades de administración y de disposición del concursado, salvo las que se contengan en la sentencia de calificación, y cesará la administración concursal, ordenando el juez el archivo de las actuaciones, sin más excepciones que las establecidas en esta ley.

“La doctrina apenas se ha ocupado de la problemática que plantea la posibilidad de reactivar una sociedad de capital, después de que se haya abierto la fase de liquidación concursal, cuando se han satisfecho todas sus deudas y aún queda un cierto patrimonio”

De los preceptos reproducidos se desprende que no es posible la continuación del procedimiento y menos aún como liquidación ordinaria concursal y que resulta imperativo el cese de la Administración Concursal y la recuperación de la gestión y administración de la sociedad in bonis por los administradores o liquidadores designados por sus socios. El Juzgado habrá de levantar el concurso, devolviendo a los administradores sociales o a los liquidadores la gestión y administración de la compañía.
Ninguna duda se plantea acerca de que los socios de la compañía que ha superado el concurso y, en consecuencia, se encuentra ya in bonis, podrán celebrar junta universal o solicitar del Registrador Mercantil o del Letrado de la Administración de Justicia la convocatoria de junta para el nombramiento de liquidador, el cual se limitará, al no existir ya acreedores, a distribuir el remanente existente entre los socios y otorgar la escritura de extinción, para su inscripción en el Registro Mercantil. Esta posibilidad no plantea problema alguno, por lo que no cansaremos al lector con más consideraciones al respecto.
Por último, habrá de tenerse presente el art. 485 del TRLC, que se ocupa de los efectos específicos en caso de concurso de persona jurídica, conforme al cual, la resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del concursado persona jurídica acordará la extinción de la persona jurídica concursada y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme.
Sin embargo, cuando lo que se produce es el pago a todos los acreedores el concurso no acaba por liquidación, sino por pago, por más que el mismo se verifique en fase liquidatoria. La conclusión por liquidación a que se refiere la norma es a la liquidación finalizada por agotamiento de la masa (2).
Como la Ley limita el efecto extintivo de la persona jurídica a los casos señalados anteriormente parece evidente que ese efecto no se producirá en los demás supuestos de conclusión. Si el concurso concluye tras la apertura de la fase de liquidación del concurso por satisfacción íntegra de los acreedores reconocidos, el juez no podrá acordar la extinción de la persona jurídica (3).
En las contadas ocasiones en que con cargo a la masa del concurso se ha abonado la totalidad de los créditos concursales durante la fase de liquidación y queda un remanente, éste, sin la menor duda, corresponde a los socios. En estos supuestos habremos de cuestionarnos respecto de si, además de la liquidación siguiendo las normas que para la misma establece el TRLSC, es posible otra solución que permita la continuidad de la sociedad, más concretamente, si resultara posible acordar la reactivación de la compañía.
De regular la reactivación de la sociedad disuelta se ocupa el art. 370.1 del TRLSC, el cual permite que: La junta general podrá acordar el retorno de la sociedad disuelta a la vida activa siempre que haya desaparecido la causa de disolución, el patrimonio contable no sea inferior al capital social y no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios. No podrá acordarse la reactivación en los casos de disolución de pleno derecho.
Pero, se ha sostenido por parte de la doctrina (4) y la jurisprudencia que, en este caso, pese a la dicción literal de la norma, parece que también resultará posible la reactivación de la compañía, si bien habrá de solicitarse vía registral y no ante el juez del concurso.

“No es posible la continuación del procedimiento y menos aún como liquidación ordinaria concursal y resulta imperativo el cese de la Administración Concursal y la recuperación de la gestión y administración de la sociedad in bonis por los administradores o liquidadores designados por sus socios”

En apoyo de esta postura, puede citarse la Resolución de la DGRN de 9 de junio de 2014 (5) (EDD 2014/116895) en la cual recoge la doctrina de ese Centro Directivo en relación con la disolución de pleno derecho y la posibilidad de reactivación de la sociedad disuelta, afirmando:
SEGUNDO. - Con ocasión de la declaración de disolución de pleno derecho de las sociedades anónimas incursas en la previsión de la disposición transitoria séptima del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, esta Dirección General tuvo ocasión de elaborar una doctrina expresada en un gran número de resoluciones. La citada doctrina puso de manifiesto como la expresión "disolución de pleno derecho", expresión que procede del artículo 152 de la Ley de sociedades anónimas de 1951, que se incorporó al texto refundido de 1989 por medio del artículo 261 de la Ley de Sociedades Anónimas y que hoy se recoge en el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital, hace referencia a la mera circunstancia de que la sociedad entra en disolución por la concurrencia del supuesto previsto en la Ley sin que sea preciso una previa declaración social al respecto. De este modo se distingue la disolución de la sociedad derivada de un acuerdo societario (meramente voluntario, artículo 368 de la LSC, o provocado por la concurrencia de causa de disolución, ex artículo 362 de la propia Ley, de aquellos otros supuestos en que la disolución se produce "ipso iure" al concurrir el supuesto previsto legalmente (por ejemplo, disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales).
Esta operatividad automática no implica empero que el período de liquidación que se abre con la disolución revista características distintas de aquellos supuestos en que la disolución se produce a consecuencia de un acuerdo social (vid. Resolución de 11 de diciembre de 1996). De aquí que este Centro Directivo haya reiterado en numerosas ocasiones que la apertura de la fase de liquidación a consecuencia de la disolución de pleno derecho de la sociedad respeta la persistencia de su personalidad jurídica hasta que se produzca la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes de acuerdo al régimen jurídico que hoy recogen los artículos 371 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital (por todas, Resolución de 12 de marzo de 2013.
TERCERO.- La identidad de efectos de la disolución en estos supuestos añadidos unida al hecho de que la sociedad disuelta pueda reanudar su operatividad ordinaria mediante una reforma estructural como la transformación, la fusión o la cesión global (vid. artículos 5, 28 y 83 de la Ley 3/2009), llevó a esta Dirección General a la conclusión de que la disolución de pleno derecho no impide la reactivación de la sociedad (vid. Resoluciones de 29 y 31 de mayo y 11 de diciembre de 1996 y de 12 de marzo de 2013), a pesar de la dicción literal del artículo 370 de la LSC incluso en aquellos supuestos en que, por aplicación de la previsión legal, el registrador hubiera procedido a la cancelación de asientos. Así lo confirma la disposición transitoria octava del vigente Reglamento del Registro Mercantil, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1564/1989 tendrá lugar "sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada".
Así los entendieron también sendas Resoluciones de la DGRN de 6 de julio de 2016 (EDD 2016/121052 y EDD 2016/121053) en las que se destaca la naturaleza esencialmente reversible de la sociedad en liquidación afirmando a este respecto que este Centro Directivo ha señalado con reiteración … la naturaleza esencialmente reversible de la sociedad en liquidación, cuya personalidad jurídica subsiste en tanto no se haya procedido al reparto del activo sobrante entre los socios y, una vez extinguida, a la cancelación de sus asientos en el Registro Mercantil.

“La conclusión del concurso por carencia sobrevenida de objeto, al haberse logrado en fase de liquidación la satisfacción de la totalidad del crédito, no ha de implicar la extinción de la personalidad jurídica de la compañía deudora, que se hallaba disuelta por consecuencia de la apertura de esa fase, la cual subsiste en tanto no se haya procedido al reparto del activo sobrante entre los socios, pudiendo por ello acordarse por los socios la reactivación”

Se ocupó de esta cuestión el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Barcelona de 1 de octubre de 2014 (6), el cual, a pesar de cesar al administrador concursal, le autoriza e insta para que convoque junta general extraordinaria de socios de la mercantil concursada, para que ésta designe a la persona de liquidador societario:
Por ello, no cabe declarar ni la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad ni la cancelación de su hoja registral. Es más, tampoco sería posible desde un punto de vista societario al haber todavía bienes que liquidar.
Ahora bien, como consecuencia de ese pronunciamiento surgen una serie de interrogantes a los que ni la ley concursal ni la ley societaria dan respuesta. El primero de ellos es si esos bienes deben liquidarse dentro del concurso o fuera de él y segundo, quién sería el órgano competente para llevarlo a cabo.
En mi opinión, el art. 176 LC se pronuncia en términos imperativos y es que, acreditada la satisfacción íntegra de acreedores, el juez del concurso debe acordar inmediatamente su conclusión. En consecuencia, debe cesar al órgano de administración concursal. Por tanto, todas esas operaciones de liquidación pendientes y la distribución del remanente entre los acreedores no reconocidos dentro del concurso o, en último caso, a los socios, deben realizarse en sede societaria al exceder de las competencias objetivas que el art. 8 LC atribuye al juez del concurso. En suma, tales bienes deben liquidarse a través de una liquidación societaria y siguiendo las reglas previstas en la Ley de sociedades de capital.
En cuanto a la segunda de las preguntas, el órgano de administración concursal cesa en sus funciones por lo que no es competente para seguir liquidando los bienes del deudor fuera del concurso. Entonces, ¿quién representa a la sociedad concursada tras la conclusión y quién es el órgano competente? Pudiera pensarse que el antiguo órgano de administración si bien, tal respuesta no es aceptable pues está cesado en sus funciones tras la apertura de la fase de liquidación, por lo que no cabe su reactivación. Ahora bien, para no provocar una situación de acefalia en la compañía e ingobernabilidad de la misma, el juez del concurso sí que es competente para autorizar a la administración concursal, pese a su cese, para que realice determinadas funciones dimanantes de su cargo, entre ellas convocar junta general de accionistas para que sean éstos quienes designen a la persona del liquidador, debiendo comunicar al juzgado la celebración de la misma y su resultado a los efectos oportunos. Por último, serán tales liquidadores societarios quienes, tras concluir las operaciones de liquidación, deban solicitar al Registro Mercantil la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad y la cancelación de la hoja registral.
Respecto a la solicitud de reactivación de la compañía que formulan tanto la concursada, como la administración concursal y la entidad bancaria BS, no ha lugar por dos motivos: 1) Porque el artículo 370 LSC dispone que dicha competencia corresponde a la junta general, no al juez del concurso y 2) Cierto es que el art. 370 LSC permite dicha reactivación cuando estamos ante una disolución aprobada por junta y cuando se haya removido la causa que la originó. Ahora bien, el propio precepto, en su apartado primero in fine, establece una excepción, y es que no cabe la reactivación de una sociedad cuando estemos ante una disolución de pleno derecho, teniendo la apertura de la fase de liquidación en sede concursal tal naturaleza conforme al art. 361.2 LSC.
Estamos ante preceptos francamente discutibles e incluso criticables al impedir que empresas que entran en liquidación concursal se puedan reactivar sin discernir cuál es la causa de conclusión del concurso. Cuando ésta tiene lugar por conclusión de las operaciones de liquidación o por insuficiencia de masa activa, tal impedimento tiene sentido. Sin embargo, cuando la conclusión se produce tras pagar a todos los acreedores o haber superado la situación de insolvencia y es una empresa en principio rentable y viable, no. Debería permitírsele volver al tráfico jurídico en condiciones normales. Es más, si la concursada hubiera solicitado la venta del bien que permita obtener dinero con la que pagar a todos los acreedores de forma anticipada y directa antes de la apertura de la liquidación, por la vía del art. 43 LC, tal prohibición legal no se hubiera llegado a producir. En el fondo, lo que subyace es una especie de “sanción” por parte del mercado a aquellas empresas que entran en concurso y liquidación de no ser merecedoras de seguir operando en el mismo aumentando así el llamado “estigma concursal”.

“Los mismos motivos que llevan al legislador a preferir el convenio como solución normal del concurso sobre la liquidación, deben inspirar la preeminencia de la continuidad de la actividad y la pervivencia de la persona jurídica que ha satisfecho todas sus deudas, lo que constituye el interés del concurso, frente a la extinción y cancelación de su inscripción en los registros públicos”

Con todo, con independencia de la crítica que merece el precepto, este juzgador no puede sino aplicar la normativa legal siendo su literalidad clara, y por tanto, no susceptible de más interpretaciones que sus propias palabras (el énfasis es nuestro).
Pero, la resolución citada fue recurrido, y el Auto de la Audiencia Provincial (en adelante AAP) de Barcelona, sección 15ª, de 16 de noviembre de 2015, admitió la viabilidad de la reactivación (aplicando la doctrina de la Resolución de la DGRN de 9 de junio de 2014) pero la deriva a la junta cuya voluntad no puede ser suplida por el juez del concurso:
Aplicada la anterior doctrina al presente caso (por referencia a la RDGRN), no existe, en principio, obstáculo a la reactivación, pese a la disolución de la sociedad en concurso. Ahora bien, como muy bien indica la resolución recurrida, la decisión debe adoptarse en el seno de la sociedad, ha de contar con el consentimiento renovado de los socios y han de respetarse los requisitos, trámites y efectos previstos en el artículo 370 de la LSC. No basta con la manifestación favorable a la reactivación del representante de la concursada en el procedimiento. Tampoco puede el juez del concurso imponer su autoridad y ordenar la reactivación, soslayando los requisitos legales (la negrilla es nuestra).
En esta línea, que contempla la posibilidad de reactivar la sociedad y abandonar el proceso que conduce a su extinción, encontramos el AAP de Alicante, sec. 8, de 15 de julio de 2016, núm. 106/2016, rec. 191/2016 (EDJ 2016/166992) en cuyo fundamento de Derecho 3 se afirma:
No hay obstáculo legal en, que mientras no termine la liquidación con el pago de los créditos a consecuencia de la misma, entender legalmente factible la reactivación de la sociedad en liquidación si se pone fin al concurso por pago voluntario a los acreedores.
En efecto, el artículo 178.1.3 LC ordena la extinción del deudor persona jurídica por dos motivos, a saber, por insuficiencia de la masa activa y en los casos de resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación, en modo tal, que el artículo 178.1.3 ciñe la motivación de la extinción de la sociedad deudora a dos concretas causas de entre la contempladas en el artículo 176 LC para conclusión del concurso a saber, a la contemplada en el inciso final del 176.1.2 y a la descrita en el motivo 3º del mismo precepto de la Ley Concursal.
Consecuentemente, si la causa de la conclusión es diferente, por ejemplo, por pago o consignación de créditos o renuncia de todos los acreedores reconocidos, no se producirá el presupuesto de la extinción y la causa de disolución legalmente prevista en la ley artículo 145.3 LC, desaparecerá con todos sus efectos.
Está por tanto vinculada legalmente la motivación de conclusión del concurso con la causa legal de disolución y sobre esa vinculación debe entenderse la posibilidad de reactivación de la sociedad deudora.
Esta es, asimismo, la solución también adoptada por el Auto del Juzgado Mercantil núm. 1 de Oviedo de 18 de enero de 2017; en el caso de autos la venta de los activos había permitido pagar a todos los acreedores, pero aún existían activos que debían revertir al socio único en concepto de cuota de liquidación; dada la imposibilidad de extender en el concurso carta de pago a favor de quien no figura como acreedor se acordó el reenvío a la liquidación societaria:
Concurre, sin embargo, en el caso de autos una especialidad, ya que existen actuaciones liquidatorias pendientes de efectuar que han de encauzarse fuera del concurso, pues éste ya ha agotado su cometido y no hallamos justificación para mantenerlo vivo por más tiempo, generando gastos de tramitación y honorarios de la administración concursal. La conclusión no llevará consigo la extinción de la persona jurídica, por ser éste un pronunciamiento que la ley (art. 178.3) anuda a los supuestos de liquidación (agotada o infructuosa, cfr. art. 152.2 I in fine) e insuficiencia de masa, pero no a aquéllos en que la causa de finalización del procedimiento sea la satisfacción plena de los acreedores, por más que ésta haya tenido lugar una vez abierta la fase de liquidación y disuelta la sociedad de pleno derecho (art. 145.3 LC en relación con los arts. 361.2 y 370 LSC). La conclusión del concurso implica el cese de la administración concursal, lo que, unido al previo cese del administrador social en el auto de apertura de la liquidación, deja a la sociedad en una situación de acefalia que deberá ser remediada por el socio único mediante el nombramiento de un liquidador que gobierne el tránsito liquidatorio con sujeción a las normas de la Ley de Sociedades de Capital y ejercite, si conviene al interés social, los derechos que asistan a la sociedad frente a los citados organismos públicos. Una vez aprobado el balance final de liquidación por la junta, el liquidador deberá proceder al abono, en su caso, de la cuota de liquidación a los socios y a otorgar la escritura pública de extinción, procediendo a su inscripción en el Registro Mercantil, salvo que se opte por la reactivación, mecanismo que, no obstante la proscripción de los art. 370.1 y 361.2, la RDGRN de 9 de junio de 2014 ha declarado viable”.

“Desaparecida la causa que provocó la declaración del concurso y la apertura de la fase de liquidación, no resultaría razonable que una causa meramente formal de la disolución, el auto de apertura de la fase de liquidación, impida la reactivación de la persona jurídica”

De cuanto queda expuesto se desprende que la conclusión del concurso por carencia sobrevenida de objeto, al haberse logrado en fase de liquidación la satisfacción de la totalidad del crédito, no ha de implicar la extinción de la personalidad jurídica de la compañía deudora, que se hallaba disuelta por consecuencia de la apertura de esa fase, la cual subsiste en tanto no se haya procedido al reparto del activo sobrante entre los socios, pudiendo por ello acordarse por los socios la reactivación.
En efecto, como ha señalado la doctrina de la DGRN, de una parte, el art. 485 del TRLC, cuyo contenido se ocupa de los efectos específicos de la conclusión en caso de concurso de persona jurídica, tan solo hace referencia a la resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa y únicamente habrá de aplicarse la consecuencia jurídica que establece cuando concurre este supuesto de hecho.
De otra parte, la expresión disolución de pleno derecho, hace referencia a la mera circunstancia de que la sociedad entra en disolución por la concurrencia del supuesto previsto en la Ley, sin que sea precisa una previa declaración social al respecto. De este modo se distingue la disolución de la sociedad derivada de un acuerdo societario de aquellos otros supuestos en que la disolución se produce ipso iure al concurrir el supuesto previsto legalmente.
Corolario de lo anterior es que no existe norma alguna, ni en el Derecho Concursal ni en el Societario, que imponga la liquidación forzosa de la sociedad tras la conclusión del concurso de la persona jurídica, por haberse logrado en fase de liquidación la satisfacción de la totalidad del crédito, en contra de la voluntad de los socios.
Si atendemos al espíritu y finalidad de los preceptos, habremos de concluir que los mismos motivos que llevan al legislador a preferir el convenio como solución normal del concurso sobre la liquidación, deben inspirar la preeminencia de la continuidad de la actividad y la pervivencia de la persona jurídica que ha satisfecho todas sus deudas, lo que constituye el interés del concurso, frente a la extinción y cancelación de su inscripción en los registros públicos.
Desaparecida la causa que provocó la declaración del concurso y la apertura de la fase de liquidación, no resultaría razonable que una causa meramente formal de la disolución, el auto de apertura de la fase de liquidación, impida la reactivación de la persona jurídica.
Como señaló la Resolución de la DGRN de 9 de junio de 2014, imponer la liquidación forzosa de la sociedad cuando existe una voluntad de continuar su actividad no solo resulta económicamente irracional, es que carece de un fundamento jurídico que lo justifique.

(1) MUÑOZ PAREDES, Alfonso, Protocolo Concursal, Conclusión del concurso, Thomson Reuters Aranzadi, página (en adelante pág.) 1162.
(2) MUÑOZ PAREDES, Protocolo Concursal, obra citada (en adelante ob. cit.), pág. 1163; en el mismo sentido se pronuncia YANES YANES, Pedro, “Efectos de la conclusión del concurso (art. 178)”, en Comentario a la Ley Concursal, PULGAR ZQUERRA directora (en adelante dir.), La Ley, La Rozas (Madrid), 2016, págs. 1906 y s.
(3) BELTRAN, Emilio y MARTINEZ FLOREZ, Aurora, “Efectos de la conclusión del concurso (art. 178)”, en Comentario de la Ley Concursal, ROJO-BELTRAN dir., Thomson-Civitas, Madrid, 2008, pág. 2657.
(4) MUÑOZ PAREDES, A., Protocolo Concursal, Conclusión del concurso, Ed. Thomson Reuters Aranzadi, pág. 1163.
(5) BOE 180/2014, de 25 de julio.
(6) MUÑOZ PAREDES, Protocolo Concursal, ob. cit., pág. 1163.

Palabras clave: Sociedad de capital, Fase de liquidación, Conclusión del concurso.
Keywords: Limited company, Liquidation phase, Conclusion of bankruptcy proceedings.