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REVISTA101

ENSXXI Nº 101
ENERO - FEBRERO 2022

Por: JENS BORMANN
Presidentes del Notariado alemán


INAUGURACIÓN DEL CURSO ACADÉMICO 2021/2022

El Presidente del Notariado alemán, Jens Bormann, inició el nuevo ciclo de conferencias disertando en el acto de apertura, el 28 de octubre de 2022, sobre la trasposición de la Directiva UE 2019/1151, herramientas y procesos digitales en Derecho societario.

Introducción
En 2019, la Unión Europea adoptó la Directiva (UE) 2019/1151 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del derecho de sociedades (1) , la denominada “Directiva de Herramientas Digitales”. Con ello, el órgano legislativo de la Unión Europea daba un paso importante en la adaptación del derecho societario europeo a la era digital y así, la Directiva introducía no solo la constitución telemática de sociedades de responsabilidad limitada en toda la Unión Europea, sino que además regulaba los procedimientos referidos a las solicitudes de inscripción en línea en los registros mercantiles y la presentación “online” de los documentos corporativos.
La Directiva respeta los diferentes sistemas legales y costumbres de los Estados miembros -incluso en el ámbito digital- y sus cláusulas introductorias permiten a dichos Estados miembros adaptar los requisitos europeos a sus usos jurídicos nacionales, en particular a través de la participación obligatoria de un notario, cuyo papel fundamental para garantizar la seguridad jurídica y prevenir prácticas abusivas, especialmente en la era digital, queda expresamente reconocido. Y, por su parte, Alemania ha reconocido esta importante contribución del notariado.

“Los únicos dispositivos que se necesitan son aquellos que ya están presentes en casi todos los hogares: un portátil con cámara y micrófono, y conexión a Internet”

Aunque el plazo para la transposición de la Directiva expiraba el 1 de agosto de 2021, Alemania, al igual que muchos otros Estados miembros, ha podido ampliar el plazo y proseguirá con la transposición del sistema de constitución de sociedades íntegramente en línea hasta el 1 de agosto de 2022.
Dada la naturaleza orientativa de la denominada Directiva de Herramientas Digitales, los Estados miembros gozan de cierto margen en su transposición. Así, por ejemplo, aunque la Directiva permite constituir GmbHs telemáticamente -la forma jurídica alemana propia de las sociedades de responsabilidad limitada- y ofrece asimismo la posibilidad de constituir otras formas societarias online, por el momento en Alemania se ha restringido la constitución telemática a las sociedades limitadas privadas. Por otra parte, la Directiva estipula la posibilidad de que tanto fundadores individuales como grupos de fundadores, y tanto personas físicas como jurídicas, puedan constituir sociedades en línea, si bien permite excluir la constitución de sociedades con contribuciones en especie. Un caso que Alemania ha optado por introducir en su transposición de la Directiva.
A continuación, y partiendo de las declaraciones preliminares recogidas en la Sección II, pasaremos a señalar las dificultades que presenta la transposición de la Directiva de Herramientas Digitales (Sección III) y las soluciones adecuadas a tal fin (Sección IV). En la Sección V se explica en detalle el sistema alemán de constitución de sociedades en línea y la Sección VI finaliza con unas breves conclusiones.

La situación en Alemania
En Alemania, la sociedad de responsabilidad limitada es el tipo societario más habitual y por ello una amplia mayoría de futuros socios fundadores podrán optar por constituir su sociedad online, si así lo desean.
Técnicamente, en un estadio posterior y si así se requiere, podría introducirse la autenticación remota para otras formas de legalización.
Pero hasta la fecha, el legislador alemán se ha posicionado manifiestamente en contra de abrir el proceso telemático a todos los procedimientos notariales debido a las divergencias en sus requisitos formales, ya que en otros ámbitos jurídicos, como en el caso del derecho inmobiliario y el derecho de familia y sucesiones, no es posible garantizar del mismo modo los fines del documento notarial ejecutado mediante un procedimiento en línea. Por ejemplo, en el derecho de familia y sucesiones tiene especial importancia proteger a las partes ante posibles apremios. El propósito del requisito de la presencia física de las partes interesadas en la notaría es, además de evitar que las partes tomen decisiones apresuradas, recalcar la especial relevancia de la transacción. En el ámbito del derecho inmobiliario es muy común que clientes y promotores se reúnan cara a cara y por ello, el notario debe adoptar medidas de protección legal especiales que en un proceso en línea solo es posible proporcionar hasta cierto punto. Entendemos que la decisión del legislador alemán ha sido la adecuada y responde a las peticiones presentadas durante el proceso legislativo.

Dificultades en la transposición
El futuro sistema de constitución de sociedades en línea debe poder reproducir en el mundo digital los elementos funcionales de la intervención del notario. Al mismo tiempo, el sistema ha de ser fácil de usar y extremadamente seguro. Por ello, desde el principio la Cámara Federal del Notariado Alemán entendió que debía desarrollar su propio sistema.
Dicho sistema debe satisfacer varios requisitos previos: en primer lugar, tiene que ser capaz de identificar a las partes de manera fiable, es decir, el sistema digital no puede ser de ningún modo menos fiable que el procedimiento habitual de identificación offline. En segundo lugar, debe permitir comprobar la capacidad jurídica y la libre voluntad de las partes y, en tercer lugar, debe ser capaz de ofrecer asesoramiento legal y proporcionar un control preventivo de eficacia jurídica de los documentos de constitución, por ser estas unas de las obligaciones principales de un notario. Por último, la constitución de sociedades en línea debe generar un documento público digital que tenga el mismo valor probatorio que el documento público en papel que sirve como base para la inscripción en el registro.

Soluciones facilitadas por el sistema alemán para la constitución de sociedades en línea
Antes de comenzar a desarrollar su nuevo sistema, la Cámara Federal del Notariado Alemán tuvo que adoptar diversas decisiones, la primera de ellas, decidir si incluir o no un sistema de videoconferencia, al entender que este es el mejor modo de reproducir una situación de legalización en el mundo digital. Únicamente mediante videoconferencia puede el notario comprobar la capacidad jurídica y la libre voluntad de las partes, proporcionar asesoramiento legal, ofrecer soluciones a medida y comprobar la identidad de las partes a través de la imagen. Evidentemente, el notario está autorizado e incluso obligado a detener la videoconferencia si surge la más mínima duda. Por otra parte, el sistema de videoconferencia puede utilizarse para identificar a las partes involucradas.
Al margen de la videoconferencia, existen otras dos formas de identificación en línea que, no obstante, presentan desventajas considerables.
En primer lugar, tenemos el denominado procedimiento VideoIdent, en el que la persona que ha de ser identificada participa en una videoconferencia y muestra su documento de identidad ante la cámara. Aunque esta solución permite comparar la fotografía con la imagen del vídeo, no es posible verificar con certeza la autenticidad del documento de identidad que se muestra ante la cámara.

“También se necesita un teléfono inteligente con tecnología NFC pero casi todos los smartphones ya cuentan con dicha tecnología”

La alternativa es un simple procedimiento de identificación digital (eID) durante el cual se leen los datos de las partes interesadas recogidos en su medio de identificación electrónica. No obstante, al no haber imagen de vídeo, no se ve a la persona que sitúa dicho medio de identificación electrónica sobre el lector de tarjetas inteligentes o de identificación electrónica, por lo que resulta imposible comprobar si la persona que así se identifica es quien dice ser. De forma similar, tampoco es posible detectar el uso de un medio de identificación o DNIe robado o cualquier tipo de situación de coacción física o incapacidad jurídica.
Por el contrario, el procedimiento de identificación a utilizar en el sistema alemán evita las desventajas de estos dos procedimientos al combinar el proceso de identificación a través de tarjetas inteligentes o documentos de identidad electrónicos y el de videoconferencia. En la primera fase, el fundador se identifica con un medio de identificación electrónica en vigor, tal como se dispone en el artículo 3 nº 2 del Reglamento eIDAS. A continuación, en una segunda fase, el procedimiento de identificación requiere el establecimiento de una videoconferencia durante la cual el notario compara la imagen del vídeo de la persona que participa en dicha videoconferencia con la fotografía recogida en el soporte de almacenamiento electrónico y de procesamiento de un medio de identificación electrónica oficial con el consentimiento de su titular. Esta segunda fase de identificación tiene carácter obligatorio por motivos de seguridad, ya que de lo contrario no podrían detectarse casos de representación oculta mediante el uso indebido de un medio de identificación electrónica.
De esta forma, este procedimiento de identificación que también se utiliza en España e Italia permite garantizar la fiabilidad del procedimiento de identificación.

Detalles del sistema alemán de constitución telemática de sociedades
A fin de iniciar el procedimiento de constitución en línea, los ciudadanos deben acceder a la página de inicio de sesión de la videoconferencia a través del portal de fundadores de la Cámara Federal del Notariado Alemán. La herramienta de videoconferencia no es más que una pequeña parte de la Plataforma que incorpora muchas otras funciones. Así, puede utilizarse para seleccionar al notario competente, concertar una cita o facilitar al notario la información correspondiente a la futura sociedad a través de un formulario de inserción de datos estructurado. El notario también puede utilizar la Plataforma para enviar borradores a las partes de forma segura. Los documentos facilitados por el notario se almacenan también de forma segura en los servidores de la Cámara Federal del Notariado Alemán y los ciudadanos pueden descargarlos cuando así lo deseen. Durante el procedimiento, se facilita una lista de control y comprobación que ofrece una visión general del mismo. En el futuro está previsto conectar la plataforma a bancos y diferentes órganos administrativos a fin de hacer de esta una ventanilla única.
Para participar en la videoconferencia, los ciudadanos tienen que identificarse a través del procedimiento eID y para ello no necesitan más que escanear con su teléfono inteligente el código QT que aparece en la página web. A continuación, la app de la Cámara Federal del Notariado Alemán iniciará el proceso y guiará al ciudadano a lo largo del mismo. Para iniciar dicho proceso, el cliente debe colocar su eID sobre su teléfono inteligente y la app procederá a leerlo gracias a la tecnología NFC. En Alemania, hoy por hoy pueden utilizarse tres medios de identificación: el nuevo documento de identidad, la tarjeta eID para países de la UE y el EEE y el permiso electrónico de residencia para aquellos nacionales de terceros países. También se aceptan eIDs extranjeros, siempre que se notifiquen con arreglo a lo dispuesto en el Art. 9 del Reglamento eIDAS y satisfagan el nivel de seguridad “alto”.

“El sistema alemán de constitución de sociedades en línea ha conseguido trasladar el proceso de autenticación del tradicional concepto de documento impreso al mundo digital conservando sus mismas funciones”

A la identificación por medio del eID, le sigue el segundo paso de este procedimiento de identificación en dos etapas: durante la videoconferencia el notario puede ver cómo el teléfono inteligente lee la fotografía en su pantalla. Como ya hemos explicado, es deber del notario comprobar si la persona que participa en la videoconferencia es la que aparece en la fotografía que ha leído el smartphone a fin de prevenir un fraude de identidad.
Una vez completado satisfactoriamente el proceso de identificación, pasa a completarse el proceso de autenticación por videoconferencia del modo establecido siguiente: el notario lee el documento, explica su contenido y responde a las preguntas de las partes. No obstante, la transacción final se ve sustancialmente modificada al no ser posible firmar un documento en papel dado que la totalidad del proceso constitutivo se ha realizado de forma telemática. De ahí la importancia de sustituir adecuadamente el trámite de las firmas, ya que la omisión de las mismas no es una opción válida.
La firma tiene fines extraordinariamente importantes; muestra el consentimiento de las partes, atribuye el documento a las partes y muestra la autenticidad de la escritura pública. Sin las firmas, el valor del documento público se vería significativamente mermado.
Por ello, en el proceso de constitución en línea, las firmas manuscritas de las partes han sido sustituidas por firmas electrónicas cualificadas que crea el órgano de certificación de la Cámara Federal del Notariado Alemán en el momento de darse de alta en el sistema de constitución telemática de sociedades. Las firmas electrónicas cualificadas se basan en los datos del eID leídos durante la fase de registro. Finalizado el procedimiento de autenticación, las firmas electrónicas cualificadas se incorporan al documento electrónico a través de un TAN enviado al teléfono inteligente de las partes. Este procedimiento satisface el nivel de seguridad “alto” contemplado en el Reglamento eIDAS.

“Las soluciones digitales deberían utilizarse para simplificar y agilizar los procesos; eso sí, salvaguardando las estructuras y funciones de la autenticación notarial”

En la práctica esto significa que, en cuanto se inicia el procedimiento de las firmas, las partes reciben automáticamente en sus smartphones un PIN enviado por SMS, el denominado TAN que envía el órgano de certificación de la Cámara Federal del Notariado Alemán. Seguidamente, las partes deben introducir el número PIN y pulsar “firmar” en la pantalla de sus teléfonos. De esta forma se añade la firma electrónica cualificada al documento, que en ese mismo momento queda firmado. Se trata de un procedimiento similar al de la banca electrónica, de uso generalizado, y entendemos que contará con la aceptación del público en general. Por último, el notario firma también el documento telemáticamente.
El resultado de todo este proceso es la creación de un documento público original en soporte electrónico que puede utilizarse del mismo modo que cualquier escritura pública en papel y que quedará inscrita automáticamente en el Registro Electrónico de Documentos Públicos, es decir, en el nuevo archivo digital para documentos públicos recientemente creado en Alemania. Además, desde dicho Registro Electrónico puede enviarse una copia certificada electrónicamente del documento público directamente al registro mercantil.

Conclusiones
El sistema alemán para la constitución telemática de sociedades es muy fácil de usar. Los únicos dispositivos que se necesitan son aquellos que ya están presentes en casi todos los hogares: un portátil con cámara y micrófono, y conexión a Internet. También se necesita un teléfono inteligente con tecnología NFC pero casi todos los smartphones ya cuentan con dicha tecnología dado que es la misma que se utiliza, por ejemplo, para los pagos de Apple o Google Pay.
En definitiva, el sistema alemán de constitución de sociedades en línea ha conseguido trasladar el proceso de autenticación del tradicional concepto de documento impreso al mundo digital conservando sus mismas funciones, lo que significa que puede ofrecer a los ciudadanos seguridad jurídica en un futuro digitalizado, dado que la digitalización no es un fin en sí mismo. Por el contrario, las soluciones digitales deberían utilizarse para simplificar y agilizar los procesos; eso sí, salvaguardando las estructuras y funciones de la autenticación notarial ampliamente probadas puesto que son los elementos fundamentales del sistema de seguridad jurídica preventiva.

(1) Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del derecho de sociedades.

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