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Por: RICARDO CABANAS TREJO
Notario de Fuenlabrada (Madrid)


La doctrina progresiva de la Dirección General sobre la ejecución hipotecaria
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2021 rec. 5543/2018 probablemente resultará polémica, o por acotar un poco más el ámbito de la controversia, no será bien recibida por el colectivo registral, como pone de manifiesto el interminable voto particular del magistrado del Tribunal Supremo, que precisamente procede de ese cuerpo.

Para entenderlo, pongámonos en situación. En su afán por blasonar de la defensa del consumidor, los Registros de la Propiedad -RP- habían dado pábulo a una doctrina claramente correctora de la literalidad del artículo 671 Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-, al que hacen decir lo que claramente no dice. Esa doctrina progresiva fue acogida con frenesí por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública -DGSJFP- y tiene una doble proyección:
- Adjudicación de la vivienda habitual cuando la totalidad de la deuda pendiente se sitúe entre la horquilla del 70% y el 60% del tipo de subasta: si atendemos a la literalidad del precepto, la adjudicación habrá de hacerse por el 60%, dejando subsistente la deuda por la diferencia. Pues bien, para la DGSJFP no es así, sino que debe adjudicarse por la cantidad debida al ejecutante por todos los conceptos.
- Cuando no se trata de la vivienda habitual: entonces veta una adjudicación por toda la deuda, si esta es inferior al 50% del tipo, de modo que, como mínimo, siempre habrá de ser por ese porcentaje. El resultado, si la deuda total queda por debajo, es que el acreedor habrá de cubrir la diferencia.

“Los Registros de la Propiedad habían dado pábulo a una doctrina claramente correctora de la literalidad del artículo 671 Ley de Enjuiciamiento Civil, acogida con frenesí por la DGSJFP”

Lo preocupante de la situación es que en el ámbito judicial lo mismo encontramos decisiones a favor que en contra de esta postura de la DGSJFP (1), aunque se ha de reconocer que en los últimos tiempos se viene imponiendo el rechazo a la misma por parte de las Audiencias Provinciales -AP-, y de forma cada vez más contundente (2). Quizá por esa reacción contraria, en sus últimas resoluciones la DGSJFP matiza algo su criterio, en el sentido de admitir en el segundo supuesto una adjudicación inferior al 50%, siempre que medien las garantías que resultan de la aplicación analógica del artículo 670.4.III LEC, es decir, la valoración por parte del Letrado de la Administración de Justicia -LAJ- de las circunstancias concurrentes, una vez oídas las partes (no corrige el porcentaje, pero impone la analogía). Si así resulta del decreto, la adjudicación es inscribible (Ress. de 22/07/2019 y de 26/07/2019) (3).

En general sobre la calificación de las resoluciones judiciales
Esta solución pragmática claramente se inserta en una tendencia más general de la DGSJFP a ceñir la calificación del RP a los aspectos puramente procedimentales cuando se trata de resoluciones judiciales, de modo que, si el juez considera cumplido suficientemente el trámite, no compete al RP cuestionar la oportunidad de tal decisión conforme al artículo 100 RH (Res. de 02/06/2021). El RP verifica que tuvo lugar el trámite, pero no cómo se ha resuelto. En ese sentido, forzada por la importante STS [3] de 16/04/2013 rec. 918/2012, desde la Res. de 08/10/2013 la DGSJFP matiza su doctrina tradicional sobre la competencia del RP para calificar si en un procedimiento judicial han sido emplazados aquellos a quienes el RP reconoce algún derecho que podría ser afectado por la resolución judicial, en el sentido de atribuir la decisión acerca del cumplimiento de los requisitos propios de la contradicción procesal, así como de los relativos a la citación o llamada de terceros registrales, al ámbito de decisión jurisdiccional (recientemente, v. Res. de 26/09/2018; también, modificando su doctrina en relación con la herencia yacente, v. Res. de 25/10/2021 y STS de 09/09/2021 rec. 2822/2018) (4).

“En el ámbito judicial lo mismo encontramos decisiones a favor que en contra de la postura de la DGSJFP, aunque en los últimos tiempos se viene imponiendo el rechazo a la misma por parte de las Audiencias Provinciales”

La cuestión se ha hecho especialmente evidente en el ámbito concursal, por los problemas que surgen en ocasiones a la hora de cancelar las hipotecas inscritas. Ciertamente, esa facultad censora del RP ha contado con el reconocimiento de recientes resoluciones judiciales (STS de 04/06/2019 rec. 4215/2016, STS de 21/11/2017 rec. 1209/2015; con invocación de las mismas, SAP de León [2] de 21/09/2018 rec. 123/2018). No obstante, estas mismas decisiones también señalan los límites al control del RP, pues no corresponde al mismo juzgar sobre la procedencia de la cancelación, solo comprobar que el mandamiento deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos cuya cancelación se ordena por el Juez del Concurso -JC-. Como se desprende de la importante Res. de 10/12/2019, la comprobación por parte del RP debe quedar circunscrita a que figure esa declaración sobre dicho cumplimiento, sin que el JC deba entrar en mucho más detalle sobre los términos del mismo, y caso de que ofreciera esa información adicional, sin que el RP pueda entonces cuestionar la declaración final del JC (5) (con posterioridad, v. Ress. de 05/02/2021, de 11/02/2021 y de 13/10/2021).

A quién corresponde “corregir” la ley defectuosa
Pero el asunto de la sentencia del Tribunal Supremo objeto ahora de atención es algo más complejo, por tres razones. Primera, porque la garantía de procedimiento está asociada a la necesidad de corregir una norma legal en vía interpretativa, pues claramente el artículo 671 LEC, en relación con la vivienda habitual, no dice que la adjudicación se deba hacer por el total de la deuda cuando esta se sitúe entre el 60% y el 70% del tipo de subasta, sino por el 60%. El problema que entonces surge es de tipo competencial, es decir, si un RP puede hacer esa interpretación correctora, y por extensión un centro administrativo como la DGSJFP en vía de recurso gubernativo. Por experiencia propia me consta que la DGSJFP no siente mayor empacho en arrogarse la facultad de llevar a cabo interpretaciones en contra de la letra clara de una ley, si así lo estima “más coherente” (el tipo de subasta del art. 682.2.1º LEC y la Res. de 23/12/2020). Ahora bien, y aquí entra la segunda razón, una cosa es la interpretación, llamémosla contractual o programática, con ocasión de inscribir una cláusula procesal que deba surtir efectos en el futuro, donde el único funcionario que recibe la bofetada es el notario que autoriza la escritura, y otra muy distinta inscribir las “resultas” de la norma procesal, cuando ésta ha sido interpretada en un determinado sentido por quien tiene la competencia para ello. Aunque dicho intérprete no sea en nuestro caso el juez, sino el LAJ, su decisión está sujeta a recurso de revisión ante aquél. Aquí la cosa se complica mucho, porque desde el mismo procedimiento de ejecución se ha interpretado la ley de una determinada manera cuando la adjudicación se hace por el 60%. En tal caso ¿puede el RP cuestionar esta interpretación y no inscribir la adjudicación? o como se preguntó algún autor -y LAJ- en el pasado ¿puede convertirse el RP en una nueva instancia revisora? (6) Para el Tribunal Supremo la respuesta es claramente negativa, pero por una razón de competencia, no tanto por la bondad en sí de la interpretación.

“Tanto el Letrado de la Administración de Justicia como el juez pueden haberse equivocado en la interpretación del precepto pero no corresponde al Registro de la Propiedad corregir ese gazapo”

En ese sentido, a la vista de cómo se desempeña después el voto particular discrepante, creo que la sentencia fue algo cándida al mostrarse tan favorable a la opinión de la DGSJFP, pues, aunque no dice que sea la única interpretación posible, tampoco disimula su preferencia por ella (“puede acomodarse mejor a la ratio del precepto”, “otra interpretación como la literalidad no se acomoda a la reseñada finalidad tuitiva”). Pero no es por una cuestión sustantiva que el Tribunal Supremo rechaza la calificación del RP, sino por el exceso en su función revisora. Para el Tribunal Supremo aun dando por correcta esa interpretación, excede de la función calificadora del RP “revisar la valoración realizada por el juzgado al aplicar esta regla”. Se trata de una cuestión de fondo que perjudica a una de las partes en el procedimiento, el ejecutado, “que en su caso puede recurrir el decreto de adjudicación para que sea revisado por el juez”. Es decir, tanto el LAJ como el juez pueden haberse equivocado en la interpretación del precepto, o lo que es más preciso, no haber acertado en corregir su obvia literalidad con arreglo a la finalidad de la norma, según nos desvela ahora -no entonces- el Tribunal Supremo, pero no corresponde al RP corregir ese gazapo. Los errores judiciales tienen sus propios mecanismos de revisión, y en el caso de la ejecución hipotecaria siempre con la posibilidad de acudir a un declarativo posterior, por eso el RP no es quién para enmendarlos, con el pretexto de ser la última garantía de su derecho de propiedad, en tal caso por encima de la decisión de los tribunales. El procedimiento se ha seguido según sus trámites y al RP simplemente le toca inscribir, aunque opine -con fundamento- que se ha hecho mal. Es una interpretación que tiene cabida en la literalidad de la norma, y si la parte legitimada para ello no ha reaccionado por el cauce procesal idóneo, o no ha tenido éxito al hacerlo, el RP no se convierte en paladín último de su derecho. Ciertamente, el error se consuma, pero el precio de no hacerlo es una merma insoportable de la seguridad jurídica y de la seriedad de los procedimientos de ejecución. El ejecutante también tiene una garantía inscrita y con ella todo el derecho a que su adjudicación se inscriba en los términos resueltos por la autoridad competente.

Sobre el procedimiento de subasta y su ineficiencia
Al hilo de esto viene la tercera de las razones, que es la sensibilidad social de la materia, pues en el caso se trataba de la vivienda habitual, lo que lleva al voto particular a invocar en su auxilio la Directiva 2014/17/UE por la exigencia a los Estados miembros de dotarse de procedimientos o medidas que permitan lograr, en caso de que el precio obtenido por el bien afecte al importe adeudado por el consumidor, que “se obtenga el mejor precio por la propiedad objeto de ejecución hipotecaria” (art. 28.5; el Cdo. 27 precisa que “en el contexto de las condiciones de mercado”). Ocurre, sin embargo, que en el artículo 671 LEC lo que no tenemos, precisamente, es precio. El procedimiento de subasta permite el juego de la ley de la oferta y la demanda, y por eso cumple la función de obtener el mejor precio en las condiciones de mercado, pues la subasta es un proceso de formación de un precio, no un mecanismo de valoración. Cuando se acude al artículo 671 LEC es porque ese procedimiento ha fallado, porque nadie, ni siquiera el ejecutante cuando esté en condiciones de hacerlo, ha pujado por ese bien, y ante la alternativa de poner fin al procedimiento, pero sin cancelación de la garantía, se ofrece al acreedor una satisfacción ejecutiva mediante la entrega del bien, por un determinado valor, que solo figuradamente hace las veces de un precio. Ese valor se calcula con arreglo a un tipo de subasta fijado de forma anticipada, anticipación que puede ser de muchos años, y en ese sentido con posible desviación de las condiciones de mercado actuales, tanto al alza, como a la baja, por no hablar del posible deterioro del inmueble, con incidencia en su valor “actual” (por no hablar de las cargas preferentes, que no se descuentan de la tasación, ni consiguientemente del tipo; como señala la Res. de 11/12/2021, en su caso lo serán después por los postores, pero en el art. 671 LEC el adjudicatario no es postor, y no ha tenido la posibilidad de descontar). Desde la promulgación de la LEC se ha ido incrementando ese valor de adjudicación, al pasar del 50% al 60%, y, sobre todo, con la Ley 1/2013 de 14 de mayo, al 70% de la vivienda habitual, cuando la deuda reclamada esté por encima de ese porcentaje. Este último incremento no responde a que la vivienda “valga” más en ese caso, sino a conseguir una mayor rebaja del importe de la deuda, solo por razón de su elevada cuantía. Como muy bien dijo la SAP de Córdoba [1] de 25/10/2018 rec. 855/2018, objeto del recurso de casación que ha dado lugar a esta sentencia del Tribunal Supremo, la mejora del ejecutado es indudable, que “pudiera haber sido mayor, no lo podemos negar, pero es su contenido al que se ha de estar”. Probablemente, el defecto del sistema hipotecario español esté en la ausencia de una tasación actualizada del bien cuando se opta por el procedimiento especial de los artículos 681 y ss. LEC, que solo modestamente se mitiga con el mecanismo del artículo 579.2 LEC, pero, en nuestro caso, atendiendo a la evolución legislativa, el salto de tramo no debe verse como un perjuicio para el deudor situado entre los dos porcentajes, sino como un beneficio añadido para el deudor situado por encima de aquel. Todo es cuestión de perspectiva.

“El Registro de la Propiedad no puede revisar una valoración realizada por el juez, cortapisa que se hace extensiva no solo a la DGSJFP, también al eventual juicio verbal donde se revise aquella calificación”

Es muy probable que una próxima reforma legal ponga fin a estas cuestiones, pero un criterio para el futuro sí que sienta esta sentencia del Tribunal Supremo, al margen ya de lo que diga la LEC sobre la subasta de inmuebles, y es que el RP no puede revisar una valoración realizada por el juez, cortapisa que se hace extensiva, no solo a la DGSJFP, también al eventual juicio verbal donde se revise aquella calificación. En este juicio no se debería resolver sobre la cuestión de fondo, sino sobre la aptitud del RP para entrar en ella, lo cual es muy distinto. Esta es la doctrina en verdad relevante que sienta la sentencia. Resulta muy gratificante, y tremendamente clarificador, que la mayoría de la sala del Tribunal Supremo no haya sucumbido al tópico registral que, con gran habilidad, suele mezclar esos dos planos, para conseguir así, con la excusa de que el juez finalmente se pronuncia sobre el fondo, que se legitime la intromisión previa del RP, a pesar de que esa intromisión se ha producido en un procedimiento no contradictorio y sin las garantías necesarias, para todas las partes implicadas. Y esto vale para la calificación en general, no solo para la revisión de resoluciones judiciales. La anomalía de sobrepasar esos límites se hace especialmente visible en el ámbito del Registro Mercantil -RM-, precisamente cuando los interesados no han planteado contienda judicial alguna, pero el RM impide la inscripción de actos societarios, sobre la base de defectos valorados según un criterio, en ocasiones bastante estricto, por no decir de mero formalismo (7).

La adjudicación sin postor en la subasta notarial
Para terminar, como el artículo 671 LEC es aplicable a la subasta hipotecaria a cargo de notario por lo dispuesto en el artículo 129.2 Ley Hipotecaria -LH-, es necesario plantearse de qué manera nos afecta esta sentencia del Tribunal Supremo. Vaya por delante que, en nuestro ámbito, no hay una restricción comparable a la del artículo 100 RH, ni posibilidad de revisión judicial de la decisión del notario a instancia del ejecutado dentro del procedimiento, ni aplicación analógica del artículo 670.4.III LEC. En ese sentido la sentencia del Tribunal Supremo deja claro que la remisión del artículo 129.2.g LH al juicio verbal se refiere a las posibles controversias respecto al destino del sobrante, no para “comprobar o controlar la aplicación de determinada interpretación de los artículos 670 y 671 LEC relativa a los valores mínimos de adjudicación”. En estas condiciones, tratándose de la vivienda habitual, debe seguirse la doctrina de la DGSJFP, que ahora hace suya el Tribunal Supremo.

“Tratándose de la vivienda habitual, debe seguirse la doctrina de la DGSJFP, que ahora hace suya el Tribunal Supremo”

Menos sencillo cuando no se trate de vivienda habitual, pues sobre el tema no se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo, y las AAPP son muy contundentes al rechazar el criterio de la DGSJFP, por su falta de adecuación al tenor literal de la norma. Por un lado, el notario carece de la facultad de valorar las circunstancias del caso en el sentido del artículo 670.4.III LEC, lo que impide aplicar la atenuación de su propia doctrina según reconoce la DGSJFP. Pero, por otro lado, el artículo 671 LEC se pronuncia inequívocamente en términos de reconocer al ejecutante la opción por uno u otro valor de adjudicación. Sinceramente, si opta porque se adjudique por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, aunque sea inferior al 50% del tipo de subasta, tengo nada claro que el notario pueda negarse. Entiendo que deberá advertirle de la doctrina al respecto de la DGSJFP y dejar que actúe a su propio riesgo.

(1) La SAP de Las Palmas [4] de 30/10/2018 rec. 635/2017 anula la Res. de 12/05/2016 que fue la primera en ese sentido (v. BOE de 05/05/2021).
(2) Por citar una de las más recientes, SAP de Barcelona [1] de 08/02/2021 rec. 912/2019 (“no puede apartarse de su literalidad dado que lo contrario supondría incumplir un mandato claro y reiterado del legislador”). También, por su rotundidad, la SAP de Madrid [9] de 17/12/2020 rec. 662/2020 (“el precepto en cuestión ha sido modificado recientemente en tres ocasiones … reformas todas ellas que supusieron una evidente mejora para el deudor ejecutado que evidencia que el legislador no ha considerado conveniente ir más allá, aun admitiendo que podría haber sido razonable o conveniente hacerlo … cuyo texto, por lo demás, es absolutamente claro y no deja lugar a la duda; y cuando la interpretación gramatical no permite lecturas alternativas huelga acudir a la interpretación sistemática, lógica, histórica o sociológica").
(3) Llamo la atención sobre cierto descuido del Centro Directivo al insistir tanto en la comparación con el art. 670.4 LEC, pues la decisión final del LAJ resolviendo sobre la aprobación del remate presupone que la “mejor postura no cumpliera estos requisitos”, es decir, al haber empleado el plural, han de ser los dos requisitos formulados alternativamente en el párrafo anterior, que son el 50% del tipo “o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución”. Por consiguiente, el LAJ debe aprobar un remate inferior al 50%, siempre que cubra la deuda (solución que se corresponde con el art. 671 LEC en su interpretación literal, cuando no se trate de vivienda); la garantía complementaria de esa intervención del LAJ a la que tanta importancia concede la DGSJFP para corregir la literalidad del precepto está pensada para el supuesto muy distinto de que la postura presentada tampoco cubra la deuda.
(4) Como señala la Res. de 17/06/2021, en relación con un problema de falta de competencia territorial en la ejecución de una hipoteca, “cuando tales cuestiones han sido ventiladas específicamente dentro de los cauces procesales oportunos y con las debidas garantías, existiendo al respecto un pronunciamiento judicial expreso y firme, pues en otro caso se contravendría el principio constitucional de tutela efectiva”.
(5) Dice esta resolución: “si en el procedimiento judicial se ha considerado que se habían cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal, excede de las facultades de calificación que el art. 100 RH otorga a los registradores, el discrepar de esta valoración y entender incumplidos dichos requisitos”. Con anterioridad, v. la Res. de 17/05/2018, que puso fin en el plano registral al auténtico “culebrón” que dio lugar a la STS de 21/11/2017 rec. 1209/2015.
(6) MARTÍNEZ DE SANTOS, “¿Se ha transformado la calificación registral en una cuarta instancia judicial”, Diario La Ley, 2018/3860: “cualquier ejecución en la que se dicte una resolución que pretenda en la actualidad acceder al Registro de la Propiedad se ve sometida a una suerte de examen, revisión o análisis… que está llegando a extremos en los que es difícil hablar de seguridad jurídica… al punto de convertirse en una cuarta instancia judicial… Y observe el lector un detalle que suele pasar desapercibido, aunque sea fundamental: la sentencia, el auto o el decreto de adjudicación se dictan después de un proceso contradictorio en el que se da a las partes la oportunidad de alegar y de probar lo que entiendan oportuno en defensa de sus derechos… siendo así que compete al órgano judicial tanto la tutela de los derechos de las dos partes, se hayan personado o no en el proceso, como procurar el cumplimiento de los presupuestos y requisitos procesales. Esa estructura que se completa con los recursos de reposición, apelación y de casación, se contradice cuando el mandamiento llega al Registro de la Propiedad, debiendo superar un segundo control de legalidad que… pocas veces tiene que ver con el proceso en el que aquel se ha librado, pero que crea ex novo una doctrina que luego consolida la Dirección General de Registros y del Notariado, obligando si se pretende una rectificación a acudir, en el mejor de los casos, a un segundo proceso judicial”.
(7) Lamentablemente, la SJM de Madrid [12] de 19/11/2021 proced. 1137/2018 no lo ha entendido así al confirmar la Res. de 01/06/2018, pues confunde la mera posibilidad de que el interesado impugne un acuerdo de junta general por infracción del orden público, como tal no sujeta a plazo de caducidad, con que el RM pueda servirse de una hipotética infracción en tal sentido para no inscribir un acuerdo, cuando el plazo de un año ya ha transcurrido, no conste al RM su impugnación y los otorgantes de la escritura declaren que no ha tenido lugar (algo no muy distinto a lo dispuesto en el art. 247.2.2ª RRM, en cuyo caso, de ceñirnos al criterio de la sentencia, nunca se podría hacer esa manifestación). La inscripción no sana el acuerdo y, por tanto, no precluye aquella posibilidad en el plano judicial, pero, al bloquear la inscripción, se ofrece al disidente una ventaja procesal, ni siquiera pedida, por mucho que haya razones para considerar que en el plano sustantivo el acuerdo ha quedado convalidado. En tal caso, y según permite esta sentencia, la propia incapacidad del procedimiento registral para apreciar esas razones se convierte en causa del extrañamiento registral permanente del acuerdo, pues poco incentivo tendrá el disidente para impugnar, y arriesgarse a perder, si el RM ya le ha proporcionado la victoria.

Palabras clave: Hipoteca, Subasta, Ejecución, Registro de la Propiedad, Notario.
Keywords: Mortgage, Auction, Execution, Land Registry Office, Notary.

Resumen

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo marca con claridad los límites de la calificación registral para revisar la valoración realizada por el juzgado en la aplicación de una norma procesal, incluso, aunque la interpretación sostenida por el registro, y avalada por la Dirección General, se pueda estimar la más razonable en cuanto al fondo. En el caso se trataba de la regla sobre la adjudicación de inmueble hipotecado en subasta concluida sin ningún postor, cuando se trate de la vivienda habitual del deudor. Más limitadamente, su doctrina también es de interés para la subasta notarial.

Abstract

A recent ruling by Spain's Supreme Court clearly establishes the limits of the registrar's statement of validity when reviewing the court's assessment in the application of a procedural regulation, even when the interpretation supported by the registry and endorsed by the General Directorate may be considered the most reasonable in terms of its substance. The case considered the rule on the award of mortgaged property in auctions concluded without any bidder when the item auctioned was the debtor's home. In more limited terms, its doctrine is also of interest for notarial auctions.

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