La Resolución DGSJYFP de 7 de marzo de 2022 (BOE 25 de marzo de 2022) vuelve a plantear otro de los muchos problemas que está causando la aplicación del artículo 1006 del Código Civil ¿Es necesaria la intervención (sic) de un legatario nombrado por el transmitente en la partición de la herencia del primer causante? El supuesto de hecho analizado en dicha resolución consiste en dos causantes (cónyuges), los cuales otorgan sendos testamentos en virtud de los cuales se instituyen recíprocamente herederos, y para el caso de sobrevivir al otro cónyuge -cada uno en su testamento-, legan “todo cuanto al testador/a correspondiese por la herencia de su citado/a esposo/a” a los hermanos de ese cónyuge premuerto (cuñados) y, en la cláusula subsiguiente, cada uno instituye herederos a sus propios hermanos.

Primero fallece el esposo don A.A.S. el día 23 de febrero de 2021. Al poco tiempo fallece la viuda doña A.V.P. el día 18 de marzo de 2021. Las operaciones particionales de la herencia de A.A.S. se formalizan por los herederos de doña A.V.P., como herederos de la misma, y en su condición de herederos transmisarios respecto a la herencia de A.A.S.
El Centro Directivo y la registradora de la Propiedad consideran necesaria la intervención de los legatarios.
Lo primero que sorprende es que en ningún punto de la resolución sea mencionada la fecha de otorgamiento de estos testamentos. Hemos de suponer que, dado que contenían unas disposiciones paralelas, fueron otorgados en la misma fecha y antes del fallecimiento de don A.A.S.

“¿Es necesaria la intervención de un legatario nombrado por el transmitente en la partición de la herencia del primer causante?”

El primer escenario hubiere sido que el testamento de doña A.V.P. hubiere sido otorgado con posterioridad al fallecimiento de don A.A.S. En este caso, la ordenación del legado implica una aceptación tácita de la herencia de don A.A.S., por cuanto don A.V.P. no puede disponer del ius delationis. En la medida de que disponga del mismo, se ha ocasionado una aceptación tácita de la herencia. El ius delationis es indisponible, tanto por actos inter vivos (porque conlleva una aceptación ex art. 1000 CC), como mortis causa (porque el art. 1006 CC prevé un supuesto de transmisión ex lege del ius delationis, no por voluntad del transmitente). La Resolución DGRN de 27 de febrero de 2013 (BOE 21 de marzo de 2013), en su F.D. 4º decía: “este derecho -ius delationis- no es transmisible (salvo el caso del artículo 1006 del Código Civil)”. En este primer escenario, si hubiere existido una aceptación tácita de la herencia, no sería aplicable el artículo 1006 del Código Civil.
El segundo escenario, que es el presumible: ambos testamentos fueron otorgados probablemente en la misma fecha y antes del fallecimiento de don A.A.S. La aplicabilidad del artículo 1006 se da por supuesta en el conjunto de la resolución. Los Fundamentos de Derecho -base de dicha Resolución- no se compadecen con los fundamentos jurídicos de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, y para ello basta con establecer una comparativa entre unos y otros:
1º) La Res. de 7 de marzo de 2022 dice en su F.D. 3º: “…Como ha afirmado el Alto Tribunal, lo que se transmite y lo que se adquiere en virtud del artículo 1006 del Código Civil no puede ser más que el ‘ius delationis’, que si bien se ejercita de manera directa -sin pasar por la herencia del transmitente-…”.
El F.D. 5º de la STS de 11 de septiembre de 2013, F.D. 5º: “…de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ‘ius delationis’ integrado en la misma”.
El ius delationis objeto de la transmisión prevista en el artículo 1006 del Código Civil se recibe integrado en la herencia del transmitente.
2º) La Res. de 7 de marzo de 2022 en su F.D. 3º: sigue diciendo “…el ‘ius delationis’,… solo puede referirse al acto de aceptar o repudiar la herencia del primer causante, pero no debería afectar a otras consecuencias más allá de ello…”.
Visión simplista en un sistema sucesorio de tipo romano, como el que sigue el Código Civil. No puede reducirse el ejercicio del ius delationis a una simple y única consecuencia: aceptar o repudiar. Está claro, y no creo que ofrezca discusión, que el ejercicio positivo del ius delationis implica unas consecuencias “más allá” de solo aceptar. Implica la adquisición de la cualidad de heredero: a) adquisición de los bienes hereditarios y b) sucesión en las deudas del causante, entre otros muchos efectos.

“El ejercicio positivo del ius delationis implica unas consecuencias ‘más allá’ de solo aceptar. Implica la adquisición de la cualidad de heredero”

Esta “insignificante” consecuencia es destacada por la STS de 11 de septiembre de 2013, F.D. 5º: “…de forma que, aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ‘ius delationis’ integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia”. Y esta consecuencia es la ratio decidendi de la sentencia. Hasta tal punto que sigue diciendo dicho F.D. 5º:
- “…y ejercitando el ‘ius delationis’ integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente”. Esto es, son dos sucesiones diferenciadas: la sucesión del primer causante y la sucesión del transmitente. Y así lo reitera el propio F.D. 5º cuando afirma: “…la debida diferenciación de los procesos sucesorios en liza…”; y esa diferenciación entre ambas herencias trasciende (F.D. 5º):
- “… que los derechos hereditarios de los herederos transmisarios se ejerciten plenamente conforme a la sucesión del causante de la herencia...”, esto es, del primer causante, no de la herencia del transmitente.
- Y exige: “la concreción e individualización propia de las operaciones particionales cuando éstas tengan lugar”. En la herencia del primer causante deben concretarse los bienes que corresponden -por suceder directamente- a cada uno de los herederos transmisarios.
- Y, además, puntualiza el F.D. 5º: “…sin que dicha ejecución venga condicionada por las disposiciones que deban seguirse respecto de la sucesión o partición de la herencia del heredero transmitente”. Esto es, en la partición de los bienes de la herencia del primer causante no deben interferir:
- Ni las disposiciones que deben seguirse en la herencia del transmitente.
- Ni las disposiciones relativas a la partición de la herencia del transmitente.
Dos pequeñas matizaciones que ignora por completo el Centro Directivo. En la Resolución que comentamos, lo mismo que en resoluciones anteriores (22 de enero de 2018, 25 de abril de 2018 o 5 de junio de 2018), el F.D. 3ª sigue diciendo: “…máxime cuando ello podría derivar en la vulneración de una ley reguladora de nuestro derecho sucesorio (en el caso de las legítimas) o, como sucede en el presente caso, contrariar la voluntad del testador por la que grava a las herederas con un legado que tiene por objeto precisamente los bienes que hubiera de heredar la transmitente del primer causante”. Todo lo contrario de lo que ha dicho la sentencia del Tribunal Supremo: no hay que tener en cuenta las disposiciones aplicables a la herencia del transmitente, ni su voluntad (que no se ha manifestado sobre la herencia del primer causante), ni el transmitente ha adquirido los bienes del primer causante.
El F.D. 4ª añade: “… cualquier operación tendente a la partición de la herencia a la que esté llamado el transmitente debe ser otorgada por todos los interesados en su sucesión”, algo completamente contradictorio con el F.D. 5º de la STS de 11 de septiembre de 2013: “…sin que dicha ejecución venga condicionada por las disposiciones que deban seguirse respecto de la…partición de la herencia del heredero transmitente”.
3º) El F.D. 5º de la Res. de 7 de marzo de 2022 afirma: “…una vez que las transmisarias emiten su voluntad de aceptar la condición de herederas del primer causante, el conjunto patrimonial activo y pasivo de dicho causante deberían recaer en la masa patrimonial del transmitente, y, por ende, la partición de los bienes de la masa del transmitente debe cumplir con las normas aplicables a su propia sucesión manifestada en su testamento, entre ellas las relativas a los legados ordenados…”.

“La sentencia que dicte el Supremo aclarará cuestiones como la patrimonialidad del ius delationis, los derechos de los herederos forzosos del transmitente no instituidos herederos, si es necesaria o no su intervención, o la del heredero fideicomisario o el legatario, en las operaciones particionales de la herencia del primer causante”

Fundamento de Derecho incompatible con el F.D. 5º de la sentencia del Supremo: “…y ejercitando el ‘ius delationis’ integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente” y “…sin que dicha ejecución venga condicionada por las disposiciones que deban seguirse respecto de la… partición de la herencia del heredero transmitente”.
Porque como bien aclara el F.D. 1º de la STS de 11 de septiembre de 2013, hay que decantarse por una de las “…dos corrientes doctrinales: la denominada ‘teoría clásica’ o ‘de la doble transmisión’, según la cual en la sucesión por derecho de transmisión existen dos movimientos o pasos de los bienes, un primero desde el primer causante a la masa hereditaria del heredero transmitente y otro segundo, desde la masa hereditaria del citado transmitente al heredero transmisario que acepta las dos herencias; y la ‘teoría moderna’, de la adquisición directa o de la doble capacidad, según la cual los bienes pasan directamente del primer causante al heredero transmisario cuando éste ejercita positivamente el denominado ‘ius delationis’ (derecho a aceptar o repudiar la herencia)”. Según esto, los bienes se heredan (pasan) directamente al heredero transmisario. Nunca han estado en la herencia del transmitente.
Esta doctrina del Centro Directivo, iniciada con la Resolución de 22 de enero de 2018, ha sido mantenida en Resoluciones posteriores de 25 de abril y 5 de julio de 2018, afirmando (FF.DD. 2º): “Pero es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. No obstante, más que en la doble transmisión de bienes, que la sentencia del Pleno excluye, sería mejor profundizar en que los transmisarios adquieren la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y sólo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son, para lo cual es inevitable considerar en qué términos los ha llamado el transmitente por vía de testamento o la ley en caso de vocación abintestato o forzosa, según los supuestos”. Y añade el F.D. 3º: “La legítima... se identifica como una auténtica ‘pars bonorum’ que confiere al legitimario un derecho como cotitular -por mandato legal- del activo líquido hereditario, quedando garantizada por la ley igualmente una proporción mínima en dicho activo y que -salvo excepciones, cuyo planteamiento aquí no corresponde- ha de ser satisfecha con bienes hereditarios, por lo que su intervención en cualquier acto particional de la masa hereditaria del transmitente debe ser otorgado con el consentimiento de dicho legitimario, con independencia del título -herencia, legado o donación- con el que se haya reconocido su derecho”.
Sin entrar en la transformación de la legítima en pars valoris (sin afección real), ni la idea del legitimario como “cotitular -por mandato legal- del activo líquido hereditario” del transmitente (entre el cual no se encuentran los bienes del primer causante, que nunca ha llegado a heredar), lo que evidencian estas resoluciones es la importancia de concretar quiénes han sido llamados como sucesores (en sentido amplio) por el transmitente y la forma y proporción en que han sido llamados.

“Cuando observo los criterios interpretativos del Centro Directivo, la doctrina moderna aparece como una ‘sombra’ o ‘apariencia’, y según voy saliendo de la caverna, veo que sus efectos son los propios de la doctrina clásica”

Y dicho esto, nos topamos con la Resolución de 15 de junio de 2019 (BOE 24 de mayo de 2019), donde ya no importa la voluntad del transmitente, ni la forma y modo en que han sido llamados sus herederos. Aquí lo que se ventila es si en la partición de la herencia del primer causante debe intervenir un heredero fideicomisario instituido por el transmitente. Dice el Centro Directivo, F.D. 4º: “… tiene razón el recurrente cuando alega que si no llegan los bienes concretos que proceden del causante originario a confundirse con los del transmitente y si el ‘ius delationis’ se transmite por ley, de modo que una vez se ejerce aceptando la herencia hay una única sucesión de aquél causante a los transmisarios, debe concluirse que el fideicomiso que el transmitente impuso respecto de sus bienes no se extiende a los bienes que procedan de otra sucesión distinta... Por ello, la exigencia contenida en la calificación impugnada no puede ser confirmada, toda vez que, de aceptarse, supondría la intrusión de un elemento completamente extraño en la sucesión del primer causante, como sería referir e inscribir las adjudicaciones realizadas en favor de los transmisarios en las herencias de sus abuelos con las limitaciones resultantes de un fideicomiso que ellos no ordenaron”. En esta resolución ya no es relevante la voluntad del transmitente, ni la forma y modo en que han sido instituidos los herederos del transmitente. Sin embargo, en la Resolución de 7 de marzo de 2022 vuelve a ser relevante la voluntad del transmitente. Y, ¿cómo explicó yo al heredero fideicomisario que él no interviene en la partición de la herencia del primer causante y, sin embargo, sí tiene derecho a los bienes un legatario nombrado por el transmitente?
Ese deambular de la Dirección General por los criterios de la justicia del caso concreto, sin mantener una clara dirección doctrinal, ha sido ya advertido en algunas sentencias de las Audiencias Provinciales: la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 1 de junio de 2020 (Cendoj: SAP PO 812/2020) llega a advertir que “la DGRN se adaptó a la doctrina jurisprudencial establecida por el TS con la Resolución DGRN de 26 de marzo de 2014… aunque con vacilaciones en las Resoluciones de DGRN de 26 de julio de 2017 y 22 de enero de 2018”; la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 8 de septiembre de 2020 (Cendoj: SAP V 4991/2020): “no puede prevalecer la invocación de los criterios seguidos por la Dirección de los Registros y del Notariado, de que el cónyuge viudo puede adquirir tal derecho, y adquirir la condición de transmisario”; y la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de marzo de 2021 (Cendoj SAP V 1110/2021) que revoca la Resolución DGRN de 11 de abril de 2019, cuyo F.D. 3º señala: “Esta Sala no analiza la corrección jurídica de la doctrina del Tribunal Supremo, sino únicamente su aplicación al caso concreto. Y como se ha expuesto tanto la resolución de la DGRN como la Sentencia recurrida se apartan de ella. Siendo aplicable, al supuesto enjuiciado, conforme los antecedentes de hecho antes resumidos, la doctrina moderna (criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo)”.
Esta última sentencia ha sido invocada por el notario recurrente en la Resolución de 7 de marzo de 2022, y completamente ignorada por el Centro Directivo, tal vez porque la misma ha sido recurrida ante el Tribunal Supremo, que deberá pronunciarse al respecto en un período relativamente corto de tiempo. La sentencia que dicte el Supremo nos aclarará cuestiones como la patrimonialidad del ius delationis, los derechos de los herederos forzosos del transmitente no instituidos herederos, si es necesaria o no su intervención, o la del heredero fideicomisario o el legatario, en las operaciones particionales de la herencia del primer causante. Este pronunciamiento del Tribunal Supremo se hace necesario por la inseguridad jurídica en la que nos movemos y lo deberemos al esfuerzo de un compañero de Valencia.

“La vocación es siempre al transmitente. Lo que se transmite (pasa) al transmisario es el ius delationis generado por dicha vocación”

Al final, cuando analizo la doctrina del Centro Directivo sobre el derecho de transmisión, me ocurre como al prisionero del “mito de la caverna de Platón”, que cuando observo los criterios interpretativos del Centro Directivo, la doctrina moderna aparece como una “sombra” o “apariencia”, y según voy saliendo de la caverna, veo que sus efectos son los propios de la doctrina clásica.
Y siguiendo con esta visión crítica del Centro Directivo, voy a cuestionar otra resolución más. En este caso la Resolución de 15 de julio de 2021 (BOE 29 de julio de 2021). La resolución acierta en su decisión final, si bien no es tan acertado el segundo de los fundamentos invocados. Dice el F.D. 6º: “También tiene razón la registradora cuando pone de relieve que, de seguir la tesis mantenida en el título calificado referida a la aplicación del derecho de transmisión, ocurriría que, habiendo renunciado la viuda a la herencia del causante, padre de su fallecida hija y vía derecho de transmisión, ya no podría aceptarla como heredera abintestato de aquel, pues ello sería incompatible con lo dispuesto en el artículo 1009 del Código Civil… No puede olvidarse que de haber operado -algo insostenible en este caso- el derecho de transmisión, el transmisario sucedería directamente al causante de la herencia, y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente, y no mediante una doble transmisión, del causante al transmitente y de éste al transmisario”. Aquí parece -de nuevo- que los bienes no pasan por la herencia del transmitente.
El Centro Directivo está confundiendo, como así lo hizo en la Resolución de 22 de enero de 2018, vocación al transmitente con vocación al transmisario. La vocación es siempre al transmitente. Lo que se transmite (pasa) al transmisario es el ius delationis generado por dicha vocación. El ius delationis que habría ejercitado la viuda -como heredera transmisaria de su hijo- fue el correspondiente a la vocación de dicho hijo. Si, como consecuencia de dicha repudiación, hubiera que abrir la sucesión intestada del padre, el primer llamado volvería a ser el hijo. Esta nueva vocación o llamamiento intestado al hijo es la que quedaría excluida por aplicación del artículo 1009, porque son dos llamamientos dirigidos a la misma persona (el hijo) y sobre la misma herencia. Si al excluir al hijo en dicha sucesión intestada, resultare ser el siguiente heredero -en el orden ab intestato- la viuda, está vocación es distinta y diferenciada de la del hijo (que es la que se ha repudiado). Es una vocación con un destinatario distinto de la que ha sido objeto de repudiación. No puede confundirse el resultado final (la adquisición de los bienes), con la vocación que causa dicha adquisición.
Pensemos en supuesto similar, pero distinto: el hijo hubiera repudiado la herencia del padre, para que lo herede todo íntegramente la madre (bien como sustituta vulgar nombrada en el testamento del padre, bien como heredera ab intestato). Si esta madre fallece sin aceptar ni repudiar, probablemente el heredero sería su único hijo que repudió la herencia del padre. Si aplicamos la doctrina del Centro Directivo, este hijo -como ya repudió- ahora no puede aceptar, como heredero transmisario de la madre, la herencia del padre. No es así. El hijo recibe -ahora vía derecho de transmisión- el ius delationis correspondiente a una nueva vocación: la realizada a la madre. Esta vocación es distinta de aquella que fue objeto de repudiación (que fue la del hijo). No hay aplicación del artículo 1009 del Código Civil, puesto que este no es aplicable cuando se trata de vocaciones o delaciones diferenciadas, aunque se atribuyan a un mismo sujeto y relativas a una misma herencia. Esta cuestión de pluralidad de llamamientos a una misma herencia ha sido objeto de estudio por diversos autores, como ALBALADEJO o ÁNGELA GALVÁN GALLEGOS. En materia de derecho de transmisión, JOSÉ MANUEL GARCÍA GARCÍA, en su libro La Sucesión por Derecho de Transmisión comentaba: “También se ocupa POTHIER de aspectos concretos interesantes del Derecho de Transmisión, como el supuesto en que el transmisario sea al mismo tiempo heredero directo del primer causante por derecho propio, en cuyo caso, según POTHIER, podrá repudiar el derecho de aquel que murió sin haber aceptado ni repudiado la sucesión y aceptar la sucesión por su propio derecho, para así evitar el pago de dos derechos de transmisión, sin que ello suponga fraude, sino el ejercicio de un derecho, pues la facultad de repudiar no está subordinada a ninguna restricción”.

Palabras clave: Derecho de transmisión, Doctrina moderna, Ius delationis.
Keywords: Right of transfer, Modern doctrine, Ius delationis.