VARIA 

Ideas iniciales
La Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015 (LJV), de 2 de julio, dice su Exposición de Motivos que “... aprovecha la experiencia de los operadores jurídicos y la doctrina emanada de los tribunales y de los autores para ofrecer al ciudadano medios efectivos y sencillos, que faciliten la obtención de determinados efectos jurídicos de una forma pronta y con respeto de todos los derechos e intereses implicados”. Del dispositivo no deja de llamar la atención el uso del adjetivo “pronta”, sinónimo de una tutela rápida en atención a los intereses en juego, loable intención, pero que en ocasiones, debido a una construcción procesal no del todo previsora, surgen escollos que lejos de cumplir con la finalidad de la norma, tienden a complicarla.

Y uno de los ejemplos es la denominada remoción de tutor y curador (art. 49 LJV), escenario ya de por sí problemático que implica desalojar de su función a quien podría no estar desarrollándola con el acierto deseado o, directamente, de modo negligente. Y esto, lejos de verse resuelto, se ve complicado con una duplicidad procesal que resulta ajena al interés de la norma como vamos someramente a analizar.

“La remoción no implica otra cosa más que el recurso sancionatorio respecto de la función de asistencia que existe en una materia de evidente sensibilidad social, siendo lógico corolario de una mala o inadecuada gestión declarada que implica activar ese superior interés prevalente”

“Remover”, señala el diccionario de la RAE, es “pasar o mudar”, “mover”, “quitar, apartar u obviar un inconveniente”, “alterar” o “deponer o apartar a alguien”, algo que en el supuesto que nos ocupa se basa en el superior interés de la persona tutelada o curatelada y que como señala la STS 269/2021, de 6 de mayo, de la Sala I en su FJ 3º D) “... se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las medidas de apoyo, que recaigan sobre las personas afectadas. Se configura como un auténtico concepto jurídico indeterminado o cláusula general de concreción, sometida a ponderación judicial según las concretas circunstancias de cada caso. La finalidad de tal principio radica en velar preferentemente por el bienestar de la persona afectada, adoptándose las medidas que sean más acordes a sus intereses, que son los que han de prevalecer en colisión con otros concurrentes de terceros” (1). En todo caso, la remoción no implica otra cosa más que el recurso sancionatorio (en contra de esta visión, la SAP MA 261/2022, de 25 de marzo, FJ 2º) respecto de la función de asistencia que existe en una materia de evidente sensibilidad social, siendo lógico corolario de una mala o inadecuada gestión declarada que implica activar ese superior interés prevalente. El que importa, en suma, es el apoyado y por tanto mantenerlo incólume de todo perjuicio, que es el propósito subyacente del expediente de remoción.

Procedimiento no contencioso (art. 49 LJV)
La LJV rompe con la dinámica que se constaba en la LEC de 1881 en la que impedía valerse para la remoción del expediente de jurisdicción voluntaria (2), con lo que la nueva regulación da la sensación de intentar “orillar” ab initio la vía contenciosa mediante el carácter aparentemente sencillo que encierra, en técnica procesal, el procedimiento que aún así requiere de la necesaria asistencia profesional de un abogado/a (art. 43.3 LJV).
La remoción exige causa para instarla, y aquí es preciso integrarlo con la regulación del Código Civil, siendo las mismas para tutores (menores) y curadores, tanto para el fondo de la causa como en cuanto a la vía (art. 223.I CC) ¿Y cuáles son las causas? Las de inhabilidad (arts. 216-217 y 275.3 CC en relación con el art. 278 CC) que en síntesis implican casos de remoción anterior, mala gestión, exclusión por los progenitores del beneficiado, sujetos condenados por hechos delictivos (3), conflicto de intereses (4) o casos de situación concursal del designado y a estos supuestos se añade como cláusula de cierre que “... se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando, en su caso, surgieran problemas de convivencia graves y continuados con la persona a la que prestan apoyo” que implica una valoración supuesto por supuesto ante la dificultad clara de establecer una casuística homogénea en relación a circunstancias que, en todo caso, se dan a posteriori (SAP MA 261/2022, de 25 de marzo, FJ 2º; SAP Z 171/2022, de 19 de mayo, FJ 5º), en función de la evolución de los cuidados (SAP ZA 124/2021, de 18 de marzo, FJ 7º), porque a priori impedirían ya su designación inicial.

“El que importa es el apoyado y por tanto mantenerlo incólume de todo perjuicio, que es el propósito subyacente del expediente de remoción”

La remoción en cuanto expediente de jurisdicción voluntaria puede ser impulsada por una serie de legitimados activamente, sin perjuicio de una intervención judicial de oficio (art. 278. II CC), que son “Ministerio Fiscal, del tutelado, del sujeto a curatela o de otra persona interesada...”, entre ellos incluimos al menor con suficiente madurez (art. 49.1 LJV en relación a los arts. 223.II y 278.II CC). La Fiscalía, con carácter previo, mediante la incoación de diligencias preprocesales conforme el artículo 5 EOMF, que vienen ya de antiguo determinadas como herramienta de investigación por la Instrucción 4/2008 FGE (5), puede llegar a la conclusión de la concurrencia de causas de inidoneidad (6) para ejercitar las acciones que convengan, aunque nada impide que tras una adecuada valoración documental de la que disponga (pensemos en una comunicación de Servicios Sociales por ejemplo) pueda instar su petición directamente bajo las premisas de la LJV . Dicha legitimación se extiende a los propios afectados (curatelados y tutelados) quiénes pueden solicitar la remoción porque las medidas de apoyo buscan su interés y en su interés está la posibilidad de instar la revocación del nombramiento del designado. Y finalmente, lo extiende “a cualquier interesado”, concepto muy amplio que puede comprender desde instituciones o agencias públicas o privadas con finalidades tuitivas, familiares con independencia de su grado o allegados, es decir, establece una legitimación muy amplia para instar el expediente. En todo caso, la petición se impetra frente a quien detenta el cargo tutelar o la curatela, buscando su cese y una nueva designación.
De la petición de remoción conoce el órgano judicial que entendió del expediente originario, es decir, una suerte de competencia por antecedentes bajo la premisa de que “el menor o persona con discapacidad resida en la misma circunscripción”, si no fuera así el conocimiento se atribuye al Juzgado competente de su residencia actual que pedirá testimonio al órgano judicial de origen que hará la remisión en diez días (art. 43 LJV). Ante la petición de remoción, deberá darse traslado al afectado quien al amparo del artículo 17.3 LJV será citado a comparecencia advirtiendo “... que deberán acudir a aquélla con los medios de prueba de que intenten valerse” para a renglón seguido decir “Si alguno de los interesados fuera a formular oposición, deberá hacerlo en los 5 días siguientes a su citación, y no se hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, salvo que la ley expresamente lo prevea. Del escrito de oposición se dará traslado a la parte solicitante inmediatamente” (art. 17.3.II LJV). Esta regla de tramitación general provoca una cierta antinomia con el sentido de la comparecencia como a renglón seguido analizamos.

“La regulación del sistema procesal que afecta a personas sujetas a sistemas de apoyo exige rapidez y agilidad, alejada de una duplicidad probatoria y reiterativa en cuanto a la tramitación”

El Juzgado convoca a una comparecencia destinada a verificar si hay o no oposición a la petición instada por quien ejerce el cargo y para ello “oirá” al “tutor o curador, a las personas que puedan sustituirle en el cargo, a la persona con discapacidad, al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, y al Ministerio Fiscal”, pero ¿cabe otro tipo de prueba? ¿Tiene sentido solicitarla? En este supuesto lo único que está claro es que hay una audiencia a determinadas personas que tiene que hacerse preceptivamente pero ¿y si ya se hubiera solicitado prueba para practicar en la comparecencia, además de la audiencia, conforme el artículo 17.3 LJV? Esto es posible incluso si constase falta de oposición por cuanto la controversia podría referirse a la aptitud del que pueda ocupar el lugar del removido por ejemplo, con lo que tiene todo el sentido escuchar otros testimonios. Y aún así la cuestión, que parece aparentemente clara, no lo está tanto porque si ya constase oposición escrita previa ¿qué sentido tiene hacer la comparecencia y la audiencia? Porque en este punto no está de más recordar la Exposición de Motivos de la LJV que dice “Cuestión a destacar es que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto. La Ley establece que la oposición a la remoción de la tutela o a la adopción hace contencioso el procedimiento”. Si la oposición ya se hace por escrito ¿no sería más correcto transformar ya el expediente, no celebrar comparecencia y acudir directamente a trámite de juicio verbal? ¿Y si se hace oralmente en la comparecencia? ¿Transformamos o celebramos la audiencia? Parece que la mera oposición debería desencadenar la conversión sin hacer nada más, pero esto trae también problemas como señalaré.

“En un expediente de remoción, la postura de oposición expuesta por escrito, o verbalmente en comparecencia, debería desembocar directamente, y a continuación, en una vista de juicio verbal donde las partes debería ir provistas de sus pruebas y con los testigos citados con la audiencia únicamente obligatoria del curatelado-tutelado para que su voluntad sea escuchada, resolviendo por sentencia”

Hay dos escenarios, por tanto, en caso de oposición y ninguno parece que sea perfecto porque el artículo 49 dice “si se suscitare oposición”, no dice en qué momento, no deja claro qué hacer y si hay preceptivamente que, con independencia de la transformación, hacer la audiencia de los implicados. Si no se hace malo porque podría no llegar a practicarse por la transformación en juicio verbal, y si se hace malo también porque fragmenta inaceptablemente la prueba, de modo que depende de cada juzgado. Pues bien, lo único cierto es que sin oposición -o en situación de incomparecencia del tutor/curador- el Juez, previa audiencia de las personas señaladas, resuelve por auto (art. 42. bis c LJV; SAP PO 160/2021, 29 abril, FJ 2º.3; SAP NA 1400/2021, 28 de octubre, FJ 4º) que es susceptible de apelación sin efectos suspensivos (art. 45.6 LJV). Y si se suscita oposición entonces, enigmáticamente, sabemos que “...el Secretario judicial -LAJ- citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal”. Con ello la Ley nos introduce en un escenario laberíntico y nada económico.

Procedimiento contencioso (arts. 440-447 LEC)
La transformación en contencioso no es diáfana procesalmente, aunque parece inferirse que lo que conduce es directamente a una vista (SAP MU 314/2020, 2 de abril, FJ 1º) a tramitar bajo las especificidades probatorias del juicio verbal, no a la tramitación propiamente de un juicio verbal (7), es decir, con nueva demanda escrita (art. 437 LEC) y una contestación igualmente escrita (art. 438 LEC), teniendo que ser mucho más clara la redacción del precepto en el sentido de que es una vista a desarrollar conforme las exigencias técnicas del juicio verbal. Y el sentido de la vista es la práctica probatoria. ¿Y para qué si ya en la comparecencia previa, admitiendo su obligatoriedad aunque hubiese oposición, se hubiera escuchado ya a los intervinientes? ¿Se tendría que repetir todo nuevamente? Estamos en una incógnita porque es posible que con la oposición formulada y los elementos de la comparecencia, todavía sin transformación, cupiese resolver adecuadamente sobre la remoción. Pero es problemático pensar que no se repite la prueba y solo habría otros testimonios o aportación de documental nueva, lo que podría incidir en la valoración probatoria del juzgador, si es que por azares pudiese no ser el mismo. La repetición, igualmente, es incompatible con la celeridad y economía procesal necesarias sobre todo en un tema de esta naturaleza. Soluciones buenas no hay, aunque siendo riguroso, y en mi opinión, procede constando oposición escrita o verbalmente la transformación directa, sin nada más que hacer, en juicio verbal con obligación de escuchar a quien ejerce la función protectora, al tutelado o curatelado y a cualquier otro testimonio necesario.

“En caso de no oposición, se mantendría en el ámbito de la jurisdicción voluntaria para escuchar al tutelado-curatelado y verificar la idoneidad del sustituto o de las propuestas que se hagan con testimonios o informes que procedan”

El solicitante del expediente se caracteriza ahora como un actor, frente al tutor/curador como demandado, haciendo sus propuestas de prueba, aunque nadie puede solicitar el interrogatorio de la propia parte, limitando con toda probabilidad el desarrollo probatorio a la testifical del afectado/a (que no debería de repetirse, aunque presenta una clara problemática si se hizo en la comparecencia previa de la LJV), de otros testigos o peritos (desde económicos a médicos) y a la valoración de la prueba documental que se presente (desde cuentas bancarias, informes de servicios sociales o partes de asistencia hospitalaria, o falta de todo ello), en la que quién alega las causas debe probarlas refiriéndose al modo de conducción en el cargo (SAP H 91/2022, 16 de febrero, FJ 2º; SAP VI 221/21, 9 de marzo, FJ 12º ) y, una vez acreditadas, le corresponde al demandado enervar su eficacia (SAP LE 896/2021, de 3 de noviembre, FJ 2º). La controversia se resuelve en sentencia apelable y donde por la naturaleza del procedimiento no es aplicable el criterio de vencimiento en materia de costas del artículo 394 LEC (a favor de regla de imposición de costas, SAP SG 258/2021, 25 de noviembre, FJ 3º; en contra la SAP V 650/2021, 23 de diciembre, FJ 4º; SAPCO 509/2021, 23 de diciembre, FJ 4º ) con audiencia de los implicados en la segunda instancia en caso de apelación (SAPCO 509/2021, 23 de diciembre, FJ 3º; art. 759.4 LEC).

Conclusiones
La regulación del sistema procesal que afecta a personas sujetas a sistemas de apoyo exige rapidez y agilidad, alejada de una duplicidad probatoria y reiterativa en cuanto a la tramitación. En un expediente de remoción, la postura de oposición expuesta por escrito, o verbalmente en comparecencia, debería desembocar directamente, y a continuación, en una vista de juicio verbal donde las partes tendrían que ir provistas de sus pruebas y con los testigos citados en la que únicamente sea obligatoria la audiencia únicamente del curatelado-tutelado para que su voluntad sea escuchada, resolviendo por sentencia. En caso de no oposición, se mantendría en el ámbito de la jurisdicción voluntaria para escuchar al tutelado-curatelado y verificar la idoneidad del sustituto o de las propuestas que se hagan con testimonios o informes que procedan. Y todo ello, para evitar vacíos y dilaciones coherentes con la finalidad de la Ley.

(1) El art. 12.4 del Convenio de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 señala que “Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas”. Como el TS (269/2021) ha señalado “A dicho principio se refiere la sentencia 458/2018, de 18 de julio, cuando señala: "El interés superior del discapaz -sentencias 635/2015, 19 de noviembre 2015; 403/2018, de 27 de junio-, es rector de la actuación de los poderes públicos y está enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad. Este interés no es más que la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y como corolario lógico su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado". El juicio de modificación de la capacidad no puede concebirse como un conflicto de intereses privados y contrapuestos entre dos partes litigantes, que es lo que, generalmente, caracteriza a los procesos civiles, sino como el cauce adecuado para lograr la finalidad perseguida, que es la real y efectiva protección de la persona con discapacidad mediante el apoyo que pueda necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica (sentencias 341/2014, de 1 de julio, 244/2015 de 13 mayo, 557/2015 de 20 octubre, 597/2017, de 8 de noviembre y 654/2020, de 3 de diciembre, entre otras)” (FJ 3º D). 
(2) Vid. BANACLOCHE PALAO, Julio, Los nuevos expedientes y procedimientos de jurisdicción voluntaria. Análisis de la Ley 15/2015, de 2 de julio, La Ley-Wolters Kluwer, Madrid, 2015, pág. 157.
(3) Como ha señalado la STS 373/2016, de 3 de junio, de la Sala I en materia de comisión de hechos delictivos “ Sin duda la actuación preventiva del Juez y del Ministerio Fiscal pueden atajar en el control de la curatela situaciones como la del dinero, pero lo mejor es no llegar a ellas cuando no es necesario y nombrar curador a una persona contra la que el Ministerio Fiscal solicitó la deducción de testimonio por la posible comisión de un delito de apropiación indebida y a la que la sentencia recurrida exige la devolución del dinero de la discapacitada instando en su caso la adopción de las medidas necesarias para procurar que los bienes que han salido de su patrimonio vuelvan al mismo. Ninguna seguridad existe que bajo su cuidado se salvaguarden los derechos de esta persona” (FJ 3º). 
(4) En este sentido, la STS 654/2020, de 3 de diciembre, de la Sala I “En el caso no se aprecia un genérico conflicto de intereses por el hecho de que la hija sea heredera cuando la madre fallezca, pues cuenta con su propio patrimonio y ha venido demostrando que se preocupa por su madre, de la que está pendiente, y la madre tiene buena relación con ella. Si se entendiera que existe ese conflicto de intereses, más que el nombramiento de un defensor judicial estable lo que procedería sería no nombrarla para ejercer la curatela. Nada impide que, si llega el caso, cuando por la propia naturaleza del acto concreto que se pretenda celebrar, y en atención a las circunstancias concurrentes, se aprecie conflicto de intereses, se proceda a solicitar y nombrar un defensor judicial para que ejerza la concreta función que en ese momento se le confiera” (FJ 3º). 
(5) Como apunta la citada Instrucción sin lógicamente tener en cuenta las modificaciones existentes “Los Sres. Fiscales vigilarán que el nombramiento de tutor recaiga, conforme dispone el art. 241 CC, en persona que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en la que no concurra alguna de las causas de inhabilidad que establecen los arts. 243 -los privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda y educación; los removidos de una tutela anterior; los condenados a pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena; los condenados por delito que haga suponer que no desempeñarán bien la tutela-, 244 -concurrencia de imposibilidad, enemistad manifiesta con el menor o incapacitado, mala conducta o no tener manera de vivir conocida, conflictos de intereses con el menor o incapacitado, así como los concursados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona- y 245 -los excluidos por el padre o por la madre en testamento o documento notarial, salvo que el Juez, en resolución motivada, estime otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado-...”.
(6) Señala la Circular 4/2013 FGE sobre las diligencias de investigación, acerca del art. 5 in fine del EOMF que “Esta previsión permite al Fiscal contar con un vehículo procedimental para desenvolverse cuando considere conveniente un examen preliminar de un asunto perteneciente a cualquier jurisdicción antes de llegar a “promover la acción de la justicia”. 
(7) El juicio verbal era la vía adecuada con anterioridad para instar la remoción como había puesto de manifiesto la SAP CU 63/2014, de 13 de mayo, en su FJ 1º “Si combinamos la regulación del Código Civil, la remoción del tutor puede acordarse en procedimiento contencioso instado por alguna de las personas legitimadas de acuerdo con el artículo 248 , seguido contra el tutor que deberá ser oído si citado compareciere, y al tutelado si tuviere suficiente juicio, y todo ello con intervención del Ministerio Fiscal siendo el procedimiento el juicio verbal. Se debe concluir por tanto que, a salvo aquellos supuestos en que sea acordado de oficio por el Juez, el Juicio Verbal es adecuado para proceder a la remoción del tutor, dirigiéndose el procedimiento contra el tutor que se pretende remover por algunas de las personas legitimadas designadas por el artículo 248, es decir, el Ministerio Fiscal, el tutelado, u otra persona interesada, como lo es en el caso presente el actor apelado, hermana de la incapaz.” Vid. la SAP BA 241/2014, de 4 de diciembre, con origen en el Juicio Verbal 370/2013.

Palabras clave: Jurisdicción voluntaria, Remoción, Oposición, Transformación procesal.
Keywords: Voluntary jurisdiction, Removal, Opposition, Procedural change.