RESIDUOS Y SUELOS CONTAMINADOS

La Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular, que entró en vigor el día 10 de abril de 2022 (excepto el Título VII que lo hará el día 1 de enero de 2023), ha venido a establecer en su artículo 98.3 la obligación de todas las personas físicas o jurídicas, propietarias de fincas, con motivo de la transmisión de cualquier derecho real sobre las mismas, de declarar en el título en el que se formalice la transmisión, si se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo. Esta declaración será objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad y habrá de realizarse también en las declaraciones de obra nueva por cualquier título, en las operaciones de aportación de fincas y en la asignación de parcelas resultantes en las actuaciones de ejecución urbanística.

El legislador, para alcanzar las finalidades de esta Ley, ha considerado oportuno servirse de las funciones de notarios y registradores de la propiedad, en coordinación con la actuación de las Administraciones Públicas, en cuanto al control de los suelos afectados por las actividades consideradas potencialmente contaminantes y este es, sin duda, uno de los aspectos más positivos de esta Ley, esto es, el reconocimiento legal una vez más de la importancia de nuestra función como notarios y del documento notarial como eje central para conseguir el cumplimiento de los objetivos fijados por esta norma. Sin embargo, muchas han sido las cuestiones y dudas interpretativas que ha planteado el referido precepto y que intentaré ir desgajando en estas líneas.

“El legislador, para alcanzar las finalidades de esta Ley, ha considerado oportuno servirse de las funciones de notarios y registradores de la propiedad, en coordinación con la actuación de las Administraciones Públicas”

La primera cuestión que deberíamos de plantearnos es la de la legalidad de la manifestación que se exige a los propietarios de fincas en esta disposición, en el sentido de considerar si un precepto legal puede obligar a un propietario a manifestar especialmente en un documento público -con las consecuencias que ello conlleva- que ha llevado a cabo actividades potencialmente contaminantes del suelo con motivo de una transmisión, más aún cuando esa manifestación puede implicar el reconocimiento de un delito tipificado como tal en nuestro Código Penal que, además de la correspondiente multa, podría conllevar penas privativas de libertad (Código Penal, Título XVI del Libro II, Capítulo III). Esto podría llevarnos incluso a plantearnos la posible inconstitucionalidad de este precepto por cuanto la obligación contenida en el mismo podría vulnerar los principios constitucionales y procesales más elementales. Al hilo de lo anterior, resultaría legítimo a mi juicio plantearse cuál debería ser nuestra actuación -la de los notarios- en el caso de que la manifestación tenga carácter positivo. Si bien hay algunos compañeros que consideran que, aunque la Ley no lo indique expresamente, los principios más elementales de nuestra función notarial nos deben llevar a la denegación de la misma en tales casos por cuanto ello supondría el reconocimiento en documento público notarial de la comisión de un acto ilícito, otros van más allá y consideran que además de denegar nuestra función en tales casos también deberíamos poner los hechos en conocimiento de la autoridad administrativa o judicial competente. Lo cierto es que la Ley no especifica nada sobre este asunto y por tanto, al menos de momento, nuestra actuación notarial entiendo que debe limitarse a recoger sin más en la escritura pública la manifestación que realice el obligado a ello y advertirle de las consecuencias de toda índole (administrativas, penales…) que pudieran derivarse de esa manifestación si la misma es de signo positivo. En cuanto al contenido del precepto objeto de estas líneas, las dudas interpretativas que se planteaban en un principio, desde un punto de vista notarial, han venido a quedar resueltas casi en su totalidad en virtud de tres resoluciones de nuestro centro directivo de fecha 12 de agosto de 2022 y publicadas en el BOE nº 244 de fecha 11 de octubre de 2022 (1). El referido precepto planteaba dudas en cuanto a la aplicación de su ámbito subjetivo, en el sentido de si afectaba solo a los propietarios o también podría afectar a otros titulares de derechos reales sobre fincas. Y aunque el tenor literal de la norma parece bastante claro al respecto -in claris non fit interpretatio- concluye la DGSJFP en las referidas resoluciones que la norma solo afecta al propietario, ya sea persona física o jurídica, ya transmita la propiedad o cualquier otro derecho real. Y no afecta en ningún caso a titulares de cualquier otro derecho real (por ejemplo, un usufructuario) que disponga de su derecho. Más dudas existían sobre el ámbito de aplicación objetiva de esta norma. ¿A qué actos afecta este precepto?, ¿actos de transmisión y gravamen?, ¿actos de transmisión inter vivos y mortis causa?, ¿obras nuevas terminadas, en construcción, actas final de obra?, ¿y las modificaciones o ampliaciones de obra nueva?... La DGSJFP ha concluido en las referidas resoluciones que este precepto no se aplica a actos de gravamen, y sí a transmisiones inter vivos, tanto a título oneroso como gratuito, y también a las transmisiones mortis causa, por razón de la posición de los herederos en tanto que continuadores de las relaciones del causante. No se aplica, por el contrario, en el caso de entrega de legados por cuanto que el legatario no es un sucesor sino un adquirente. Este criterio de considerar aplicable la obligación del artículo 98.3 a las transmisiones mortis causa y solo a los herederos no resulta compartido por un sector de la doctrina, pues desde un punto de vista subjetivo los herederos, aunque continuadores en la personalidad jurídica del causante, lo cierto es que ni son propietarios ni transmitentes, sino adjudicatarios y adquirentes a los efectos de este precepto y, desde un punto de vista objetivo, es lógico pensar que si los herederos no tienen la consideración de propietarios muy posiblemente desconozcan si en la finca en cuestión se han realizado o no actividades potencialmente contaminantes del suelo por el causante o por titulares anteriores. Es más, considero, con la debida prudencia, que solo a los efectos de la obligación de este precepto no existe diferencia alguna entre un legatario y un heredero, pues los dos, insisto solo a estos efectos, son adquirentes -uno a título particular y otro a título universal-, pero ninguno ostenta la condición ni de propietario ni de transmitente en una transmisión mortis causa y, por tanto, no debieran de entenderse incluidos en el ámbito de aplicación subjetivo de esta norma.

“Este precepto no se aplica a actos de gravamen, y sí a transmisiones inter vivos, tanto a título oneroso como gratuito, y también a las transmisiones mortis causa, por razón de la posición de los herederos en tanto que continuadores de las relaciones del causante”

También se aplica la norma a todo tipo de declaraciones de obra nueva, tanto por antigüedad como por licencia y tanto iniciada como terminada. Se puede plantear con las declaraciones de obra nueva en construcción si la manifestación debe realizarse solo en ésta o también en el acta final de obra. Nada se indica expresamente ni por el precepto ni por el centro directivo. En principio, si atendemos al criterio fijado por la DGSJFP parece que solo resultaría necesario manifestarlo en la escritura de declaración de obra en construcción. Ahora bien, entiendo que razones de prudencia y seguridad jurídica aconsejarían recoger dicha manifestación en ambos documentos, máxime cuando el período de tiempo que puede mediar entre el otorgamiento de un documento y otro puede ser extenso y durante ese período además se habrán podido desarrollar actuaciones afectadas por la norma. ¿Y qué sucedería para las modificaciones o ampliaciones de obra nueva? Tampoco la norma ni la Dirección General indican nada al respecto. Parecería razonable entender que si ya se realizó la manifestación en la declaración de la obra nueva no resulte necesario hacerla de nuevo en cada modificación o ampliación de la misma. Sin embargo, también parece de lógica jurídica pensar que una modificación o ampliación de una obra nueva ya declarada puede suponer actuaciones que afecten de alguna manera al suelo, por lo que a mi juicio, siguiendo un criterio de interpretación lógico y teleológico de la norma, también en estos casos de modificación o ampliación de la obra nueva debe resultar aplicable la norma. Dudas plantea también el caso de las extinciones de condominio. Antes de las citadas resoluciones de la Dirección General había un sector que defendía la no aplicación del referido precepto a las disoluciones de comunidad, principalmente porque en tales casos el adquirente de la finca ya era copropietario de la misma y, en consecuencia, ya era conocedor de las actuaciones que se pudieran haber llevado a cabo en el suelo a los efectos de la norma. Sin embargo, la DGSJFP en una de las citadas resoluciones se refiere a un supuesto de no inscripción de una escritura de extinción de condominio que no contiene dicha manifestación y de la misma, aunque no se indica expresamente, sí parece deducirse al menos tácitamente la aplicación de la obligación contenida en el artículo 98.3 también a las extinciones de condominio. En cuanto a la determinación de los títulos formales a los que resulta aplicable la norma, el precepto no distingue ningún tipo de título, ni público ni privado. En consecuencia, parece aplicarse esta norma a todo tipo de títulos tanto de naturaleza pública (notariales, judiciales y administrativos) como de naturaleza privada, aunque los mismos no sean inscribibles con carácter general. Sí se pueden plantear dudas sobre quién debe hacer esta manifestación en ciertos casos concretos, por ejemplo, pensemos en autos judiciales de adjudicación de fincas, si bien ni la norma ni el centro directivo indican nada sobre este asunto.

“La norma en modo alguno puede afectar a entidades independientes o cuotas de entidades puesto que solo se proyectan idealmente sobre el suelo -elemento común- de un edificio en régimen de propiedad horizontal”

Continuando con el análisis del precepto en cuestión, otra de las cuestiones que se había planteado venía referida a cuáles son expresamente las actividades potencialmente contaminantes del suelo a que se refiere la norma. Es cierto que el punto primero del artículo 98 establece que reglamentariamente el Gobierno aprobará, actualizará y publicará una lista de actividades potencialmente contaminantes de los suelos, lo que ha llevado a algunos a entender que este precepto no resultaría aplicable hasta que el Gobierno de cumplimiento a ese mandato, puesto que no tendría lógica ninguna obligar al propietario a manifestar si se han realizado o no actividades potencialmente contaminantes del suelo sin conocer aún cuáles son éstas. Sin embargo, otros han venido defendiendo la vigencia del Decreto de 14 de enero de 2005 que sí establece una relación de actividades potencialmente contaminantes del suelo y ésta ha sido la postura acogida por la DGSJFP en las resoluciones ya referidas, en las que se indica expresamente que sigue vigente el citado Real Decreto así como la Orden PARA/1080/2017 de 2 de noviembre. Pero una de las cuestiones que más dudas ha suscitado el artículo 98.3 ha sido la de determinar a qué fincas les resulta de aplicación este precepto. Inicialmente el precepto se refiere a “fincas” sin distinción de ningún tipo, por lo que siguiendo un criterio de interpretación literal, debemos entender que la norma se aplica a todo tipo de fincas, tanto rústicas como urbanas, y cualquiera que sea su uso (vivienda, almacén, nave, local…). ¿Qué sucede, sin embargo, con las transmisiones de entidades en régimen de división horizontal? ¿También les resulta de aplicación la norma? La cuestión la ha venido a resolver nuestro centro directivo expresando que la norma en modo alguno puede afectar a entidades independientes o cuotas de entidades puesto que solo se proyectan idealmente sobre el suelo -elemento común- de un edificio en régimen de propiedad horizontal. A estas entidades independientes o cuotas de las mismas no le es de aplicación la declaración prevista en el artículo 98.3 porque en una finca en la que hay cuota de participación sobre el suelo, pero no suelo propiamente dicho, no es dado realizar actividad alguna que sirva de base para la declaración de suelo contaminado. Por el contrario, dicho precepto sí resulta de aplicación, lógicamente, a la transmisión de terrenos tanto rústicos como urbanos y a naves o instalaciones, industriales o comerciales. También quedan incluidos en el ámbito de aplicación del precepto las transmisiones de viviendas unifamiliares o aisladas, en las que no se realice una actividad comercial o industrial, en tales casos el dominio se proyecta directamente sobre el suelo y no de una forma ideal como sucede en la entidad en régimen de división horizontal. Lo mismo cabe decir respecto de las viviendas unifamiliares pareadas a las que también, concluye la Dirección General, se les aplica la norma. Nada se dice en la norma ni tampoco se pronuncia el centro directivo sobre la aplicación del precepto en el caso de transmisiones de entidades en régimen de división horizontal tumbada. En principio, podríamos entender siguiendo el criterio establecido por la DGSJFP que el precepto no resultaría tampoco aplicable en estos casos por cuanto el dominio se pudiera proyectar de forma ideal sobre el suelo; sin embargo, la propiedad horizontal tumbada tiene unas particularidades que hacen que, a mi juicio, resulte más razonable jurídicamente aplicarles la misma doctrina que a las viviendas unifamiliares aisladas o pareadas puesto que en cada una de las entidades que conforman una división horizontal tumbada ciertamente la propiedad se proyecta de manera directa sobre el suelo y no de una forma ideal.
Finalmente, me gustaría hacer una breve referencia a los casos en los que debe practicarse en el Registro de la Propiedad la nota marginal a que se refiere el precepto objeto de análisis. Dos cuestiones se habían planteado en torno a la misma. La primera de ellas, si dicha nota debía practicarse tanto en caso de declaraciones positivas como negativas o, si por el contrario, solo en el caso de las primeras. La segunda, motivada por la ubicación sistemática de esta obligación, si solo procede esta nota en caso de transmisión de fincas o también en los demás casos de declaraciones de obras nuevas, operaciones de aportación de fincas y asignación de parcelas resultantes de actuaciones de ejecución urbanística. Ambas cuestiones han quedado perfectamente aclaradas por la Dirección General, quien indica expresamente que el citado precepto impone la obligación de practicar dicha nota marginal ya sea la manifestación de sentido positivo o negativo y que, además, esta obligación se extiende a todos los supuestos recogidos en el número tercero del artículo 98. Además, respecto del Registro de la Propiedad, el artículo 99.6 de la misma Ley establece la obligación de comunicar por vía telemática a las Comunidades Autónomas las notas marginales que se practiquen en el Registro referidas a la contaminación de suelos.

(1) https://www.boe.es/boe/dias/2022/10/11/pdfs/BOE-A-2022-16560.pdf; https://www.boe.es/boe/dias/2022/10/11/pdfs/BOE-A-2022-16561.pdf; https://www.boe.es/boe/dias/2022/10/11/pdfs/BOE-A-2022-16562.pdf

Palabras clave: Transmisión, Suelo, Actividad contaminante.
Keywords: Transfer, Land, Polluting activity.