LEY DE CREACIÓN Y CRECIMIENTO DE EMPRESAS

La Ley 18/2022, de 28 de septiembre, conocida como “Crea y Crece”, tiene como objetivo, según su Exposición de Motivos, “facilitar la creación de nuevas empresas”, reducir sus barreras regulatorias y administrativas, así como fortalecer la resiliencia de nuestras empresas. Por eso resulta un misterio que para la sociedad civil introduzca una nueva barrera, el trámite formal de su inscripción en el Registro Mercantil. En efecto, la disposición adicional octava de la Ley 18/2022, dice en su apartado primero que “las sociedades civiles por su objeto que no tengan forma mercantil constituidas conforme al derecho común, foral o especial que sea aplicable, podrán inscribirse en el Registro mercantil”. Regula a continuación las circunstancias de la primera inscripción y los actos inscribibles, relativos a los administradores, poderes y socios. Intentaré a continuación responder a las dos preguntas fundamentales que plantea esta nueva norma: por un lado, ¿qué sociedades civiles se pueden inscribir en el Registro Mercantil?; y por otro, ¿qué efectos tiene la inscripción?

Las sociedades civiles que se pueden inscribir en el Registro Mercantil son sociedades “externas”, que no tengan forma mercantil y cuyo objeto sea civil. La primera idea es que solo se inscriben las sociedades civiles “externas”, con personalidad jurídica básica, que son las que actúan en el tráfico nomine societatis. Por su propia naturaleza, no se inscriben las sociedades internas entre los socios, pues en virtud de un pacto de ocultación los socios han decidido que la sociedad no aparezca como tal en el tráfico. Nadie sabe que existe una sociedad civil interna porque así lo han querido los socios. Por tanto, es importante retener una primera idea: la inscripción no atribuye personalidad jurídica a la sociedad civil, sino solo da publicidad a una sociedad externa, que ya tiene personalidad jurídica. La inscripción no es causa, sino efecto de la personalidad o parafraseando a un ilustre notarialista las sociedades civiles se inscriben porque son externas, no son externas porque se inscriben.

“Resulta un misterio que la Ley ‘Crea y Crece’ introduzca una nueva barrera para la sociedad civil, el trámite formal de su inscripción en el Registro Mercantil”

En segundo lugar, son sociedades civiles que no adoptan una forma mercantil. De este modo, quedan excluidas de la nueva regulación las sociedades civiles por su objeto, pero mercantiles por su forma, a que se refiere el artículo 1670 del Código Civil. Esto es lógico, porque esas sociedades civiles mixtas adoptarán la forma de sociedad colectiva y comanditaria, que tienen su propio régimen de inscripción. También quedan fuera del ámbito de la norma las sociedades que tenga objeto mercantil, porque estas, necesariamente, tienen que adoptar una forma mercantil. Según la DGRN el objeto es mercantil cuando se pretende la realización de forma permanente, a través de una organización estable y adecuada al efecto, de genuinos actos de comercio (Resoluciones de 1 y 30 de abril de 1997).
Siguiendo este razonamiento, llegamos a la conclusión de que la sociedad civil inscribible es la sociedad civil por su objeto y por su forma. En cuanto al objeto, quizá sea conveniente hacer una precisión sobre qué tipo de actividades pueden ser civiles y comprobar qué actividades económicas no mercantiles pueden canalizarse a través de la sociedad civil. En primer lugar, parece claro que se admite la sociedad civil en actividades tradicionalmente excluidas del Código de Comercio, como por ejemplo la actividad agrícola, ganadera o forestal, según se desprende del artículo 326. Por su parte, el artículo 1678 del Código Civil hace referencia explícita a determinadas actividades civiles: empresas ocasionales o las relativas al “ejercicio de una profesión o arte”, de modo que pueden constituirse sociedades civiles para el ejercicio de cualquier tipo de profesión, oficio o arte.
Delimitado el sujeto inscribible, nos centramos en la cuestión verdaderamente relevante: cuál es el valor de la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad civil y, en particular, si supone la atribución o reconocimiento de su personalidad jurídica. Recuerde el lector los intentos de la DGRN, en Resoluciones de 31 de marzo de 1997 o la más reciente de 25 de junio de 2012 de que “solo tengan personalidad jurídica las sociedades que cumpliesen un plus de requisitos y que son los mismos que exige el Código de Comercio para que las sociedades mercantiles tengan personalidad jurídica”. Recuerde también el lector cómo esa errónea doctrina inspiró la modificación del Reglamento del Registro Mercantil por Real Decreto 1867/1998, felizmente anulada por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2000. Es muy probable que alguien, seguramente próximo al Registro Mercantil, trate en los próximos meses de resucitar esas viejas ideas y esas nefastas consecuencias para la sociedad civil en el tráfico. Por eso me parece oportuno recordar algunos conceptos básicos relacionados con la personalidad jurídica de la sociedad civil y los efectos de su inscripción en el Registro Mercantil.

“Las sociedades civiles que se pueden inscribir en el Registro Mercantil son sociedades ‘externas’, con objeto civil y sin forma mercantil”

Ante todo, conviene tener claro que el precepto clave para el reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad civil es el artículo 1669 del Código Civil, que no ha sido modificado por la Ley 18/2022. Recordemos su tenor literal: “No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios y en cada uno de éstos contrate en su propio nombre con terceros. Esta clase de sociedades se regirá por lo dispuesto para la comunidad de bienes”. De este artículo, doctrina y jurisprudencia deducen que si los socios han pactado la ocultación de la sociedad en el tráfico, actuando en nombre propio, no hay personalidad jurídica, pues sería una sociedad “interna”, un mero contrato entre los socios. En cambio, si las actividades sociales se ejercitan en nombre de la sociedad (expendere nomen) la sociedad civil es un sujeto de derecho y tiene personalidad jurídica. Y a partir de ese momento, como toda persona jurídica en nuestro Derecho, tendrá el contenido mínimo o básico que establece el artículo 38 del Código Civil: podrá “adquirir y poseer bienes, contraer obligaciones, ejercitar acciones”. Tenemos ya dos conclusiones interesantes: que la inscripción en el Registro Mercantil no afecta a la personalidad jurídica de la sociedad civil, pues no hay rastro de este trámite en el artículo 1669; y que toda sociedad civil con personalidad jurídica puede “adquirir bienes”.
Si esto es así, ¿cuál es la función de la inscripción en el Registro Mercantil? Desde luego, la inscripción no es requisito necesario para la atribución de personalidad jurídica, pues la inscripción no es constitutiva. La norma lo dice claramente: “podrán” inscribirse en el Registro Mercantil. Tampoco es una inscripción “obligatoria” para el reconocimiento de determinados efectos ligados a su personalidad, como se pretendía en los trabajos legislativos previos. Ni puede confundirse con el procedimiento de constitución de una sociedad de capital. El artículo 33 de la Ley de Sociedades de Capital dice que “con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido”. Este artículo se refiere a la personalidad jurídica “perfecta” que obtiene una sociedad de capital, con una estructura corporativa, al finalizar con éxito el proceso de constitución, produciéndose una separación plena entre la sociedad y los socios. Con la inscripción la sociedad de capital adquiere “su” personalidad jurídica típica, el grado más perfecto de personificación. Pero que la inscripción de una sociedad de capital sea necesaria para adquirir “su” personalidad jurídica no significa que antes no exista ya “la” personalidad jurídica, si bien en un grado más básico o provisional, como se deduce del régimen de la sociedad en formación de los artículos 36 a 38 de la Ley de Sociedades de Capital.
En realidad, la inscripción en el Registro Mercantil, como toda inscripción, es “declarativa” de la existencia de una sociedad civil ya dotada de personalidad jurídica. Y lo que hace la publicidad mercantil es facilitar la prueba de la existencia y órganos de esa sociedad. Y como la inscripción es declarativa, pueden existir sociedades civiles externas, con personalidad jurídica, que no estén inscritas en el Registro Mercantil. No pasa nada. Al ser sociedades externas, tendrán un nombre, unos órganos y un patrimonio propio, diferente del patrimonio de los socios. Abrirán cuentas corrientes, firmarán contratos de préstamo o crédito con un banco, comprarán todo tipo de bienes, muebles e inmuebles. Pero como no están inscritas tienen un problema de prueba o de publicidad: necesitarán probar, por otros medios, que la sociedad civil existe y cuáles son sus órganos. En conclusión, la falta de inscripción en el Registro Mercantil no afecta a la personalidad jurídica de la sociedad civil externa, sino solo a la prueba de estas circunstancias en el tráfico.

“La falta de inscripción en el Registro Mercantil no afecta ni condiciona la existencia de una sociedad civil, ni su personalidad jurídica, ni su capacidad para actuar en el tráfico, adquirir inmuebles o tomar dinero a préstamo”

Estos conceptos son esenciales para analizar quizá los dos problemas prácticos más importantes. Por un lado, el tema de la responsabilidad frente a terceros. Si de algún modo vinculamos la personalidad jurídica de la sociedad civil con la inscripción en el Registro Mercantil, hasta que ésta no se produzca la sociedad no tiene un patrimonio propio y por tanto los acreedores que han contratado con esa sociedad no tienen preferencia para el cobro. Repare el lector en las graves consecuencias de esta errónea tesis: una sociedad civil no inscrita que lleve funcionando años en el tráfico no tendrá un patrimonio propio hasta que se inscriba, con lo cual la falta de cumplimiento de un trámite perjudica a los terceros que se relacionan con la sociedad. ¿Y no es absurdo que una institución como el Registro nacida para proteger a los terceros les acabe perjudicando? Por eso, la única interpretación posible es mantener la recta interpretación que la doctrina y el Tribunal Supremo hacen del artículo 1669: basta la actuación en el tráfico nomine societatis para que los terceros estén protegidos y los acreedores tengan preferencia sobre el patrimonio social. La inscripción en el Registro Mercantil solo se puede interpretar como un medio de protección de esos terceros, no como un medio de desprotección de los acreedores sociales.
La otra cuestión práctica de interés, sobre todo en la práctica notarial y registral, va a ser si una sociedad civil externa, con personalidad jurídica, pero no inscrita en el Registro Mercantil, puede ser titular registral de un inmueble. Es muy probable que la Asociación de Amigos de la Publicidad Registral condicione la posibilidad de ser titular registral a la previa inscripción en el Registro Mercantil, quizá incluso forzando el tenor literal del artículo 383 del Reglamento Hipotecario, que se refiere solo a las sociedades mercantiles, no civiles. Pero la Dirección General no puede caer en esa tentación. Si la sociedad civil con personalidad jurídica no inscrita puede “adquirir bienes” conforme al artículo 38 del Código Civil y si esos bienes pasan a formar parte de su patrimonio con independencia de la inscripción en el Registro Mercantil, ¿cuál es la razón para negar la posibilidad de ser titular registral? Desde luego, no el valor de la inscripción, que sigue siendo declarativa y no constitutiva, ni obligatoria. Tampoco el tenor literal ni la interpretación de la novísima disposición adicional 8ª que comentamos.
Para resolver este problema hay que volver los ojos a la Resolución DGRN de 14 de febrero de 2001, que una vez refutada la doctrina de la Resolución de 31 de marzo de 1997, llegó a la conclusión de que era necesaria una prueba auténtica de la existencia y órganos de la sociedad civil externa. Esa prueba puede ser tanto judicial como extrajudicial, en este caso en virtud de documento público, por exigencias del artículo 3 de la Ley Hipotecaria. Y ahora, desde la Ley 18/2022, también se podrá probar con la inscripción de la sociedad civil en el Registro Mercantil. Y así se concluye fácilmente que la reforma lo que hace es facilitar al máximo, por efecto de la publicidad registral, la prueba de la existencia y órganos de la sociedad civil. A sensu contrario, la falta de inscripción no afecta ni condiciona la existencia de una sociedad civil, ni su personalidad jurídica, ni su capacidad para actuar en el tráfico, adquirir inmuebles o tomar dinero a préstamo.

“El juicio de la reforma no es positivo. Porque la pretensión de vincular o condicionar la personalidad jurídica de la sociedad civil a la previa inscripción en el Registro Mercantil es errónea, en cuanto desprotege a los acreedores sociales; es ilegal, por contraria al artículo 1669 del Código Civil; y es inconstitucional, por desobedecer el artículo 22.3 de la Constitución, que contempla la inscripción ‘a los solos efectos de la publicidad’”

He dejado para el final la cuestión competencial. La norma se refiere a las sociedades civiles de derecho común, “foral o especial”. Y en el apartado segundo indica que “su inscripción en el Registro Mercantil solo será posible cumplidos los requisitos legales establecidos por dichos derechos civiles, forales o especiales que serán de aplicación prevalente a la regulación del Registro Mercantil”. Conviene deslindar cuáles son las competencias autonómicas y estatales en relación con la sociedad civil. Por un lado, existen algunas Comunidades Autónomas con derecho civil propio que han regulado algunas modalidades simplificadas de sociedad civil: las cofradías y hermandades del artículo 16 de la Ley de Derecho Civil del País Vasco; la compañía familiar gallega de los artículos 157 y siguientes de la Ley de Derecho Civil de Galicia; o la sociedad rural de Menorca en el artículo 64 de la Compilación balear. Estas Comunidades autónomas tienen competencia para regular los requisitos y efectos de estas sociedades civiles, requisitos que no pueden verse limitados por la regulación de la inscripción en el Registro Mercantil. La norma no hace más que salvar la concordancia entre la competencia autonómica para regular sus instituciones y la competencia estatal en materia de ordenación de Registros e instrumentos públicos. Pero como ésta última es competencia exclusiva del Estado, la regulación autonómica debe respetar los principios que rigen el Registro correspondiente, lo que significa a mi juicio que no puede alterar la regulación esencial del Registro Mercantil y sus principios ordenadores. Lo contrario sería admitir, por ejemplo, la posibilidad de que una Comunidad Autónoma admitiera una sociedad civil, pero estableciendo expresamente que la inscripción en el Registro Mercantil se haga sin necesidad de calificación, sino por mera transcripción del documento. Esto no es posible, porque al hacerlo así altera uno de los principios básicos, junto con la titulación pública, del procedimiento registral.
Es hora de concluir. El juicio de la reforma no es positivo. No había ningún motivo para incluirlo en la Ley “Crea y Crece”. Tampoco existían razones “sociológicas” para añadir un trámite formal a la sociedad civil, un tipo social que opera en la práctica de una manera poco formal o en ámbitos rurales como se aprecia en los derechos forales. Los escasos problemas planteados en la práctica notarial y registral, como la inscripción en el Registro de la Propiedad, ya habían sido resueltos satisfactoriamente por la DGRN desde la Resolución de 14 de febrero de 2001. Y la pretensión de vincular o condicionar la personalidad jurídica de la sociedad civil a la previa inscripción en el Registro Mercantil es errónea, en cuanto desprotege a los acreedores sociales; es ilegal, por contraria al artículo 1669 del Código Civil; y es inconstitucional, por desobedecer el artículo 22.3 de la Constitución, que contempla la inscripción “a los solos efectos de la publicidad”.

Palabras clave: Constitución de empresas, Sociedad civil, Registro Mercantil.
Keywords: Constitution of companies, Civil society, Register of Companies.