El tipo testamentario previsto en el artículo 701 del Código Civil es especial no solo porque en él no hay notario (solo testigos), sino porque incluso puede no constar por escrito (artículo 702). Lo cierto es que ha sido objeto de muy escasa atención por parte de la doctrina civilista.

Solo hay un punto en el que parece existir una cierta discusión entre los autores y es el de si para aplicar el artículo 701 debe haber sido “declarada oficialmente” la epidemia.
Estiman necesario que la epidemia esté declarada oficialmente por las autoridades VALVERDE, OSSORIO MORALES, PUIG BRUTAU, GONZÁLEZ PORRAS, GUTIERREZ-SOLAR BRAGADO y RIVAS MARTÍNEZ.
Por el contrario, no lo creen necesario otros autores como MANRESA, MUCIUS SCAEVOLA, SÁNCHEZ ROMÁN, CASTÁN, LACRUZ-SANCHO REBULLIDA, BALLESTER GINER, CASTRO LUCINI, CÁMARA, Rodrigo BERCOVITZ y PEÑA LÓPEZ.

¿Cuál es nuestra opinión?
Para empezar, debemos partir del hecho de que para el Código Civil lo exigible para este precepto es la existencia de una “epidemia”. Hoy, más de un siglo después y con un ordenamiento jurídico mucho más extenso y sobre todo más complejo, puede tratarse de ese fenómeno o de otras situaciones de formulación más amplia y perspectiva más general como son las que prevé la Constitución en su artículo 116: los “estados de alarma, excepción o sitio”, a los que podemos llamar estados constitucionales “anómalos” (o abreviadamente: A.E.S.). Cualquiera de estas tres situaciones constitucionales puede comprender y abarcar la epidemia del artículo 701, si tales estados “anómalos” fueran declarados por causa de, en función de, o por razón de salud pública con origen en una enfermedad contagiosa.
Por tanto hoy, a efectos del 701 del Código Civil, son en todo equivalentes la declaración de “epidemia” o la declaración de “estado de alarma”, “estado de excepción” o “estado de sitio” (siempre que sea, claro, por motivos de salud pública y no por guerra u otro motivo).

"El tipo testamentario previsto en el artículo 701 del Código Civil es especial no solo porque en él no hay notario (solo testigos), sino porque incluso puede no constar por escrito”

Entre las varias posibilidades que había para afrontar la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el Gobierno de España optó por la declaración de estado de alarma (1) (lo que conllevó la declaración de “epidemia” a los efectos del artículo 701). Pero hay que precisar que en España ha habido dos estados de alarma:
1) El declarado por Real Decreto 463/2020: fue declarado inicialmente por un periodo de 15 días a contar desde el 14 de marzo de 2020. Pero por sucesivas prórrogas concedidas por el Congreso de los Diputados hasta en seis ocasiones, fue prolongado hasta concluir a las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020.
2) El declarado por Real Decreto 925/2020: fue declarado también por un periodo inicial de 15 días, a contar desde el 25 de octubre de 2020. Y forzando más allá de lo jurídico el precepto constitucional, fue prorrogado de un solo golpe hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021.
Por tanto, en nuestro país ha habido hasta hoy dos “estados constitucionales anómalos” declarados por razón de la pandemia del COVID-19: el primero tuvo una vigencia de tres meses y medio; el segundo, de seis meses y medio. Y se extendieron:
1º) Desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 20 de junio de 2020.
2º) Desde el 25 de octubre de 2020 hasta el 8 de mayo de 2021.
Esto ya nos permite afrontar con conocimiento de causa la cuestión planteada al comienzo: ¿Debe permitirse el testamento ex artículo 701 solo mientras está declarada oficialmente la epidemia (es decir, solo durante la vigencia de los estados de A. E. S.)?
Para resolverla, debemos atender necesariamente a la ratio legis del artículo 701.
¿Pero cuál es ésta? A mí me parece evidente que la razón se encuentra en unas circunstancias de salud pública extraordinariamente adversas: las propias de una epidemia, es decir, de una enfermedad infecciosa, contagiosa, devastadora y mortal para muchísimas personas y con el dato sui generis de la práctica imposibilidad de movimiento para las personas. Al menos, sin un riesgo enorme de contagio.
Es decir, la razón jurídica que justifica este testamento especial no está sólo en la enfermedad epidémica en sí misma, no. Está en ella y cumulativamente en la imposibilidad o dificultad de movilidad y desplazamiento que la situación conlleva, si no es afrontando un riesgo importante para la vida de las personas.
Por tanto, es la conjunción de estos dos factores: enfermedad infecciosa y movilidad peligrosa lo que constituye la ratio legis del precepto, lo que justifica aplicar un tipo testamentario como el del artículo 701 (2).
Así, utilizando la ratio legis como bisturí para el análisis de nuestra cuestión, podemos afrontar ya la pregunta que da título a este artículo. Y a mi juicio, la respuesta es evidente: NO, NO ES NECESARIO DECLARAR LA EPIDEMIA. No es necesario que la situación de epidemia (o de estado de A.E.S.) esté declarada expresa y oficialmente para que resulte aplicable el artículo 701.
Lo importante es que se den esos dos factores antes mencionados de enfermedad infecciosa movilidad peligrosa, esté o no administrativamente declarada de pandemia.
Evidentemente, cuando la declaración de epidemia (o de estado de A.E.S.) está vigente, es obvio que se puede testar por la vía del artículo 701. Pero no solo entonces. También lo es mientras la situación de “epidemia” exista, mientras sea una circunstancia excepcional real, existente y amenazante. Dicho en términos jurídicos, cuando el hecho de la pandemia sea constatable como hecho cierto.
Y eso se podrá demostrar por cualquier vía y medio admisible en Derecho. Piénsese en la presencia constante de informaciones sobre la marcha de la epidemia en los medios de comunicación escritos, en los informativos de las televisiones, en los periódicos digitales, en la página web del Ministerio de Sanidad (3), etc…

“El artículo 701 del Código Civil es aplicable sin duda bajo la vigencia de cualquier estado constitucional anómalo por causa sanitaria, porque ello presupone declarar la epidemia. Pero también lo es fuera de esos estados si existe una situación contagiosa afectante a la salud pública en la vida real, aunque no esté administrativamente declarada”

Traslademos esta conclusión a la experiencia vivida en España desde el 14 de marzo de 2020:
Es evidente que se pudo usar el tipo del 701 durante la vigencia de los dos estados de alarma (14 de marzo a 20 de junio 2020; y 25 de octubre 2020 a 8 de mayo 2021). En total, diez meses. Esto no puede negarse, por estar vigente la declaración del estado de alarma sanitaria (declaración de epidemia).
Pero también es evidente que se pudo usar el tipo del artículo 701 en el período entre alarmas, el que va desde el 21 de junio al 24 de octubre de 2020. Cuatro meses en los que no estaba vigente el estado de alarma, pero en los que la pandemia siguió castigando nuestro país en forma muy importante y con una letalidad notable (es el periodo que abarcó la llamada “segunda ola” y el comienzo de la “tercera ola” pandémica).
Por lo que si llegara a declararse de nuevo otro estado de A.E.S. (sería el tercero), resultaría aplicable el artículo 701 en todo el periodo durante el cual se mantuviera. Y consiguientemente también, en el nuevo período entre alarmas que surgiría entre el segundo y el tercero estado declarados.
Y también se puede usar el tipo testamentario del artículo 701 después de haber concluido los estados constitucionales anómalos de A.E.S. cuando los hechos reales de la vida social denoten que la situación epidémica continúa existiendo y una persona se halle incursa en una “movilidad peligrosa” (personas de edad muy avanzada, sectores de riesgo, personas frágiles y de alta vulnerabilidad, ancianos ingresados en residencias de la tercera edad…).
Todo ello son cuestiones a valorar y calificar jurídicamente al hilo de cada caso concreto de testamento en caso de epidemia que pudiera surgir en el futuro.
En conclusión: el artículo 701 es aplicable sin duda bajo la vigencia de cualquier estado constitucional anómalo (A.E.S.) por causa sanitaria, porque ello presupone declarar la epidemia. Pero también lo es fuera de esos estados si existe una situación contagiosa afectante a la salud pública en la vida real, aunque no esté administrativamente declarada.
Con ello -además- creo demostrado que no hay mejor equipaje para interpretar una norma jurídica excepcional de la Ley que atravesar personal y colectivamente por esa circunstancia excepcional que la propia Ley prevé. Es cuando de verdad se penetra hasta el fondo en la ratio iuris de los preceptos legales y en aquello quod iustum est en el caso concreto.

(1) Como es sabido, el TC declaró que, conforme a la Constitución, lo procedente no habría sido el “estado de alarma” sino el “estado de excepción”, por la importancia de las restricciones de derechos impuestas a los ciudadanos.
(2) Nos hemos ocupado monográficamente de este tipo testamentario en SÁENZ DE SANTA MARÍA VIERNA, Alberto: “Testar en tiempos de pandemia”, en el libro colectivo Coronavirus y Derecho en estado de alarma, CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo (Director) y GARCÍA MAYO, Manuel (Coordinador), Editorial Reus, Madrid, 2020, páginas 405-425.
(3) Cuando escribo estas líneas (1 de noviembre 2022), el Ministerio de Sanidad sigue destinando una parte muy importante de su página web a la “Situación actual del Coronavirus”. Y en ella se publica la última actualización (la número 643), que recoge la existencia de 23.753 nuevos casos diarios declarados, con 80 defunciones en los últimos siete días. Y en los medios de comunicación se habla ya con generalidad del inicio de una “octava ola”. A mi juicio, estos datos justifican que se pueda otorgar testamento ex artículo 701 en estas mismas fechas, siempre que en el caso del testador concreto concurra la que hemos llamado “movilidad peligrosa”.

Palabras clave: Artículo 701 del Código Civil, Testamento en caso de epidemia, Declaración de estado de alarma.
Keywords: Article 701 of the Civil Code, Wills during epidemics, Declaration of state of alert.