REFORMAS RECIENTES Y CONTROVERTIDAS

El pasado 26 de mayo entró en vigor la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda. Esta norma ignora la conveniencia de no tocar las leyes sino con mano temblorosa (d’une main tremblante) (1), como aconsejaba sabiamente MONTESQUIEU, e incluye modificaciones legislativas que conducen a dudar seriamente de la competencia del legislador.

Sin embargo, en este artículo no me refiero a la Ley en su conjunto, sino solo a algunas de las modificaciones introducidas por la Disposición final quinta en relación con los procesos civiles de desahucio (2).
En primer lugar, de acuerdo con la Ley, no se admitirán las demandas que pretendan la recuperación de la posesión de una finca si el propietario no especifica “[…] si el inmueble objeto de las mismas constituye vivienda habitual de la persona ocupante”. El propietario al que han ocupado su vivienda tiene, por tanto, la carga de indagar y especificar si su vivienda ocupada es o va a ser la “vivienda habitual” del ocupante ilegal.
En segundo lugar, tampoco se admitirán las demandas si el demandante no acredita si tiene la condición de “gran tenedor de vivienda” (3). El propietario al que han ocupado su vivienda, por tanto, también tiene la carga de adjuntar con su demanda una certificación del Registro de la Propiedad en la que conste la relación de propiedades a su nombre.
En tercer lugar, si el propietario puede ser calificado como “gran tenedor”, también tiene que especificar “si la parte demandada se encuentra o no en situación de vulnerabilidad económica […]”. Para acreditarlo, el propietario tendrá que contactar con “los servicios de las Administraciones autonómicas y locales competentes en materia de vivienda […]” para la emisión de un “documento acreditativo”. En este caso, además, la demanda tampoco se admitirá si el propietario no se somete a un “procedimiento de conciliación o intermediación” con el ocupante ilegal de su vivienda (4).

“El propietario al que han ocupado su vivienda tiene la carga de indagar y especificar si su vivienda ocupada es o va a ser la ‘vivienda habitual’ del ocupante ilegal”

Si es cierto, como creo, que cualquier norma jurídica contiene “mediatamente un juicio de valor sobre los antagonismos de intereses a ella subyacentes” (5), el juicio de valor del legislador que se desprende de esta norma es inquietante y perturbador, y encierra una grave amenaza para la propiedad privada.
En particular, a continuación expongo que la Ley: (a) desprotege el derecho de propiedad al obstaculizar los procesos de desahucio; (b) asocia de forma peligrosa para la convivencia la defensa del derecho a la vivienda con la desprotección del derecho de propiedad; y (c) no desaprueba la ocupación ilegal de viviendas sino que la legitima como la simple manifestación de un problema social, convirtiéndola en un primer paso para la obtención de ayudas a conceder por las Administraciones Públicas.
(a) En primer lugar, la Ley obstaculiza la efectiva protección del derecho de propiedad al dificultar los procesos de desahucio, imponiendo a los propietarios cuyas viviendas han sido ocupadas la obligación de especificar si la vivienda ocupada por el ocupante ilegal va a ser la “vivienda habitual” del mismo y acreditar (en el caso de ser el propietario “gran tenedor”) si el ocupante ilegal se encuentra en situación de “vulnerabilidad económica”.
Exigir a los ciudadanos a los que les han ocupado ilegalmente su vivienda la carga de especificar o acreditar tales extremos para que se admita su demanda no solo implica trasladarles problemas cuya solución, en su caso, compete a los poderes públicos, sino que dificulta el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva en caso de ocupación y genera una grave inseguridad jurídica.

“El propietario al que han ocupado su vivienda tiene la carga de adjuntar con su demanda una certificación del Registro de la Propiedad en la que conste la relación de propiedades a su nombre”

¿Cómo va a saber el propietario al que le han despojado de su posesión ocupando su vivienda -si, por ejemplo, estuviéramos en el supuesto del artículo 250.1.4º de la LEC (6)- si la vivienda que le han ocupado “constituye la vivienda habitual de la persona ocupante”? Normalmente, ni lo sabe ni lo podrá saber. Sin embargo, según la Ley lo tiene que saber, porque es necesario que el propietario lo “especifique” en su demanda para -intentar- recuperar la posesión. ¿Qué es lo que este legislador quiere que haga el propietario? ¿Dirigirse a su vivienda ocupada, llamar a la puerta y pedir al ocupante ilegal que le confirme si, efectivamente, su intención es la de quedarse allí porque va a ser su “vivienda habitual”? ¿Se lo tiene que solicitar por escrito? ¿O pretende que contrate un detective o investigador privado para que vigile los movimientos del ocupante ilegal y, con base en los mismos, redacte un informe pericial para aportarlo después con la demanda?
En cualquiera de los casos, el propietario puede olvidarse de recuperar inmediatamente la posesión de su vivienda. El legislador ha decidido que tiene que someterse a un proceso kafkiano en el que hay que considerar el “derecho a la vivienda” de “la persona ocupante”, que ha decidido ocupar como su nueva “vivienda habitual” la vivienda que no le pertenece porque se encuentra en una supuesta “situación de vulnerabilidad económica”.
(b) En segundo lugar, el legislador asocia de forma peligrosa para la convivencia la defensa del derecho a disfrutar de una vivienda con la desprotección del derecho de propiedad. Solo así se entiende que en una norma cuya supuesta finalidad es facilitar el acceso a la vivienda se incluyan medidas que obstaculizan los procesos de desahucio en supuestos de ocupación ilegal.
Sin embargo, como ha explicado Ignacio GOMÁ, esta forma de pensar es falsa, injusta y peligrosa (7). Como es conocido, el derecho a “disfrutar de una vivienda digna y adecuada” reconocido en el artículo 47 de la Constitución no es un derecho subjetivo, sino un principio rector de la política social y económica (Capítulo Tercero del Título I de la Constitución). Por el contrario, el “derecho a la propiedad privada” reconocido en el artículo 33 sí es un auténtico derecho subjetivo, que al estar encuadrado en el Capítulo Segundo del Título I vincula a “todos los poderes públicos” (artículo 53.1 de la Constitución), aunque no sea un derecho fundamental.

“El juicio de valor del legislador que se desprende de esta norma es inquietante y perturbador, y encierra una grave amenaza para la propiedad privada”

Por tanto, conviene refutar de raíz esta asociación infantil y perezosa que parece haberse instalado en la mente del legislador entre la defensa del derecho a disfrutar de una vivienda y la desprotección del derecho de propiedad. El derecho a la vivienda se defiende con la adopción por los poderes públicos de las medidas pertinentes para facilitar el acceso de los ciudadanos a la misma, pero nunca a costa de desproteger la propiedad privada, que como explicó HAYEK es la más importante garantía de la libertad individual y una condición esencial de resistencia frente a cualquier tipo de coacción (8). Quien no la defienda está preparando el terreno para nuevas formas de barbarie y totalitarismo, presentes y futuras. En palabras de MAINE, nadie tiene libertad para atacar la propiedad privada y decir al mismo tiempo que aprecia la civilización, porque la historia de ambas es inseparable (9).
Merece la pena comparar el desprecio a la propiedad privada de esta Ley con la firme defensa de la misma en otros ordenamientos jurídicos, como el Derecho francés, en el que se ha aprobado recientemente una ley contra la ocupación ilegal (Loi visant à proteger les logements contre l’occupation illicite) (10) y el common law inglés, en el que la propiedad privada se concibe correctamente como una garantía indispensable de la libertad.
En particular, resultan interesantes por la claridad de sus conclusiones los casos McPhail v. persons, names unknown and Bristol Corporation v Ross and another (11) y Southwark London Borough Council v. Williams (12). En ellos se expuso que, si la necesidad se admitiera como una defensa válida frente a la pretensión de recuperación posesoria del propietario, nadie estaría libre de que su propia casa fuera ocupada en cualquier momento (If homelessness were once admitted as a defence to trespass, no one's house could be safe). Por tanto, el legislador y los jueces deben ser firmes en defensa del derecho de propiedad, confiando en que las eventuales necesidades o problemas de los ocupantes ilegales, en el caso de existir, sean resueltos por otras vías, y no a costa de los propietarios.

“Esta Ley sitúa en una posición mucho más ventajosa -de cara al posible acceso a una vivienda y a la percepción de ayudas sociales- a la persona que ocupa ilegalmente una vivienda frente a aquella que se limita a cumplir la ley y no ocupa ilegalmente viviendas ajenas”

En consonancia con lo anterior, en el caso McPhail v. persons, names unknown and Bristol Corporation v Ross and another, Lord Denning concluyó que, en los supuestos de ocupación ilegal -diferentes de aquellos supuestos en los que el poseedor es un arrendatario- los tribunales no pueden suspender una orden judicial dirigida a la recuperación de la posesión por parte del propietario. De hecho, el propietario ni siquiera está obligado a acudir a los tribunales, teniendo el derecho de recurrir a la autotutela (remedy of self-help) para echar por sí mismo al ocupante ilegal mediante el uso de la fuerza que sea razonablemente necesaria ([t]he owner, being entitled to possession, was entitled forcibly to turn them out) (13). Precisamente por ello, los tribunales deben ofrecer un remedio rápido y efectivo frente a la ocupación con el fin de desincentivar el legítimo recurso a la autotutela por el propietario (14).
No sorprende que estas sencillas conclusiones aparezcan expuestas de modo tan claro y didáctico en el common law, que fue concebido desde su origen como una garantía de la libertad personal y “una barrera frente a todo poder” (15), y que se revuelve con razón contra la petulancia del legislador que pretende adelantarse a todos los acontecimientos con regulaciones precipitadas (proleptic law) (16).
(c) En tercer lugar, la Ley no desaprueba la ocupación ilegal, sino que la legitima como la simple manifestación de un problema social. Es importante ser consciente de los riesgos que este planteamiento inmoral implica para cualquier forma civilizada de convivencia. Como critica HENRY, “[…] [e]n la medida en que el robo, el asesinato se explican sociológicamente por sus condiciones objetivas, ni el ladrón ni el asesino son responsables, dejan de existir en el plano de la ética […]” (17). Con mayor motivo, para este legislador, la “persona ocupante” en situación de “vulnerabilidad económica” parece no ser merecedora de reproche alguno precisamente porque se encuentra en situación de “vulnerabilidad económica” y, por tanto, es solo la manifestación individual de un problema social.
Sin embargo, ¿quién valora la “vulnerabilidad” de la persona cuya vivienda ha sido ocupada ilegalmente, cuyo Derecho ha sido vulnerado, y cuya dignidad ha sido pisoteada? ¿Y si nos atracan, también debemos tener en cuenta la situación de “la persona atracadora”? Ante tanta confusión, hay que volver a IHERING: “[…] el criminal es, en la mayor parte de los casos, protegido en detrimento del atacado, que queda sin defensa” (18).

“Es justo adoptar medidas para facilitar el acceso de los ciudadanos a la vivienda, pero con claridad no lo es hacerlo a costa de la desprotección del derecho a la propiedad privada”

La grave amenaza que esta Ley plantea al derecho de propiedad privada se revela al convertir a cualquier propietario en corresponsable de la satisfacción del derecho de vivienda del ocupante ilegal de su vivienda. Por eso, cuando “la persona ocupante” pueda ser considerada en “situación de vulnerabilidad”, el propietario cuya posesión ha sido ilegalmente despojada tendrá la obligación de tolerar una suspensión del proceso de desahucio con la consiguiente continuación en la posesión de la vivienda por parte del ocupante ilegal.
La realidad, además, es que esta Ley constituye un poderoso incentivo para la ocupación ilegal de viviendas, en la medida en la que esta se configura legalmente como el primer paso necesario de un proceso de desahucio que podrá conducir a cualquier persona en supuesta “situación de vulnerabilidad” a la obtención de una “vivienda digna en alquiler social” y “posibles ayudas económicas y subvenciones” (19).
De esta forma, esta Ley sitúa en una posición mucho más ventajosa -de cara al posible acceso a una vivienda y a la percepción de ayudas sociales- a la persona que ocupa ilegalmente una vivienda frente a aquella que se limita a cumplir la ley y no ocupa ilegalmente viviendas ajenas. ¿Ha pensado en esto el legislador?
A la vista de lo anterior, hay que recordar lo obvio; ocupar una vivienda que no nos pertenece no está bien, y no debe ser promovido por vía legislativa. Se puede recordar un escolio de GÓMEZ DÁVILA: “El tonto no se contenta con violar una regla ética: pretende que su transgresión se convierta en regla nueva” (20).
Cuando el legislador, crecido en un ambiente de positivismo, constructivismo e ingeniería social, se cree imbuido de un poder omnímodo que ataca valores básicos de la civilización, como el derecho a la propiedad privada, es el momento de reaccionar y recordar que no es lo justo lo que deriva de la norma, sino que es la norma la que debería plasmar lo que se considera justo (21). En particular, es justo adoptar medidas para facilitar el acceso de los ciudadanos a la vivienda, pero con claridad no lo es hacerlo a costa de la desprotección del derecho a la propiedad privada. No se puede (rectius: no se debe) legislar contra la realidad y el sentido común, porque, de acuerdo con la máxima horaciana, se puede expulsar a la naturaleza, pero volverá de nuevo (22).

“Es importante seguir defendiendo con firmeza el derecho a la propiedad privada como garantía indispensable de la libertad”

En todo caso, es importante ser consciente de que las instituciones también tienen que ser defendidas en ocasiones para que continúen cumpliendo su misión civilizadora. IHERING termina su gran obra “La lucha por el Derecho” con una cita de GOETHE que bien aplica al caso y al futuro que nos espera, y que es un magnífico antídoto contra el relativismo, el derrotismo y la pereza: “Es la última palabra de la sabiduría que solo merece la libertad y la vida el que cada día sabe conquistarlas”.
Como se expone en la magnífica obra “España: Democracia menguante”, la discusión política esencial en España se sitúa hoy en “el dilema de mantener nuestro sistema constitucional democrático o destruirlo” (23), y en el marco de esta discusión es importante, a mi juicio, seguir defendiendo con firmeza el derecho a la propiedad privada como garantía indispensable de la libertad.

(1) MONTESQUIEU (1875), Lettres Persanes, Oeuvres complètes, Édition Garnier Frères, Paris, Lettre CXXIX: “Il est vrai que, par une bizarrerie qui vient plutôt de la nature que de l’esprit des hommes, il est quelquefois nécessaire de changer certaines lois. Mais le cas est rare; et, lorsqu’il arrive, il n’y faut toucher que d’une main tremblante”.
(2) El apartado Uno bis de la Disposición final quinta añade unos nuevos apartados 6 y 7 al artículo 439 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, “LEC”), en los procedimientos de desahucio regulados en los números 1.º, 2.º, 4.º y 7.º del apartado 1 del artículo 250 LEC. Por tanto, no es objeto de este artículo la eventual vía penal en el supuesto de concurrir un delito de allanamiento de morada (artículo 202 del Código Penal) o un delito de usurpación de bienes inmuebles (artículo 245.2 del mismo Código Penal).
(3) Así lo establece el nuevo artículo 439.6.b) LEC. Se considera “Gran tenedor”, de acuerdo con el artículo 3.k) de la Ley, “[…] la persona física o jurídica que sea titular de más de diez inmuebles urbanos de uso residencial o una superficie construida de más de 1.500 m2 de uso residencial, excluyendo en todo caso garajes y trasteros. Esta definición podrá ser particularizada en la declaración de entornos de mercado residencial tensionado hasta aquellos titulares de cinco o más inmuebles urbanos de uso residencial ubicados en dicho ámbito, cuando así sea motivado por la comunidad autónoma en la correspondiente memoria justificativa”.
(4) Nuevo apartado 7 introducido al artículo 439 LEC.
(5) Karl LARENZ (2010), Metodología de la Ciencia del Derecho, traducido por Marcelino Rodríguez Molinero, Ariel, Barcelona, p. 74, citando a STOLL.
(6) Artículo 250.1.4º LEC: “Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: […] 4. Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute”.
(7) Ignacio GOMÁ LANZÓN (19 de febrero de 2023), Okupas y agenda pública, Hay Derecho.
(8) Friedrich A. HAYEK (2011), Camino de servidumbre, traducido por José VERGARA, Alianza Editorial, Madrid, p. 173.
(9) Henry Sumner MAINE (2023), Village Communities in the East and the West, Nueva York, 1880, p. 230: “Nobody is at liberty to attack several property and to say at the same time that he values civilization. The history of the two cannot be disentangled.”
(10) https://www.senat.fr/petite-loi-ameli/2022-2023/692.html. Esta ley, que fue aprobada definitivamente por el Senado el pasado 14 de junio, impide la suspensión de los procesos de desahucio en los casos de ocupación ilegal y establece -entre otras medidas- diferentes penas de prisión y multas en los supuestos de violación del domicilio (pena de prisión de tres años y multa de 45.000 €), ocupación ilegal de inmuebles de uso habitacional, comercial, agrícola o profesional (pena de prisión de dos años y multa de 30.000 €), puesta a disposición sin derecho ni título de inmuebles de terceros (pena de prisión de tres años y 45.000 € de multa) y promoción o publicación de métodos dirigidos a facilitar la comisión de los delitos de ocupación (multa de 3.750 €).
(11) McPhail v Persons, Names Unknown [1973] Ch 447. Esto es lo que concluyó Lord Denning en el caso McPhail v Persons, Names Unknown [1973] Ch 447: “What is a squatter? He is one who, without any colour of right, enters on an unoccupied house or land, intending to stay there as long as he can. He may seek to justify or excuse his conduct. He may say that he was homeless and that this house or land was standing empty, doing nothing. But this plea is of no avail in law. As we said in Southwark London Borough Council v. Williams [1971] Ch. 734, 744: "If homelessness were once admitted as a defence to trespass, no one's house could be safe. ... So the courts must, for the sake of law and order, take a firm stand. They must refuse to admit the plea of necessity to the hungry and the homeless: and trust that their distress will be relieved by the charitable and the good".
(12) Southwark London Borough Council v. Williams [1971] Ch. 734, 744.
(13) McPhail v Persons, Names Unknown [1973] Ch 447: “Now I would say this at once about squatters. The owner is not obliged to go to the courts to obtain possession. He is entitled, if he so desires, to take the remedy into his own hands. He can go in himself and turn them out without the aid of the courts of law. This is not a course to be recommended because of the disturbance which might follow. But the legality of it is beyond question. The squatters were themselves guilty of the offence of forcible entry contrary to the Statute of 1381 (4 Ric. 2, stat. 1, c. 7). When they broke in, they entered "with strong hand" which the statute forbids. They were not only guilty of a criminal offence. They were guilty of a civil wrong. They were trespassers when they entered, and they continued to be trespassers so long as they remained there. The owner never acquiesced in their presence there. So the trespassers never gained possession. The owner, being entitled to possession, was entitled forcibly to turn them out: see Browne v. Dawson (1840) 12 Ad. & El. 624. As Sir Frederick Pollock put it in his book on Torts: A trespasser may in any case be turned off land before he has gained possession, and he does not gain possession until there has been something like acquiescence in the physical fact of his occupation on the part of the rightful owner": see Pollock on Torts, 15th ed. (1951), p. 292. Even though the owner himself should use force, then so long as he uses no more force than is reasonably necessary, he is not himself liable either criminally or civilly. The owner was not civilly liable because the owner is entitled to turn out a trespasser using force, no more than is reasonably necessary: see Hemming v. Stoke Poges Golf Club [1920] 1 K.B. 720”.
(14) McPhail v Persons, Names Unknown [1973] Ch 447: “Although the law thus enables the owner to take the remedy into his own hand, that is not a course to be encouraged. In a civilised society, the courts should themselves provide a remedy which is speedy and effective: and thus make self-help unnecessary”.
(15) Friedrich A. HAYEK (2022), Derecho, legislación y libertad, traducido por Luis REIG ALBIOL, Unión Editorial, Madrid, p. 112.
(16) Gustav RADBRUCH (1958), El espíritu del Derecho inglés, traducido por Fernando VELA, Revista de Occidente, Madrid, p. 20.
(17) Michel HENRY (2006), La barbarie, Caparrós Editores, Madrid, p. 129.
(18) Rudolph IHERING (1976), La lucha por el Derecho, traducido por Adolfo POSADA, Doncel, Madrid, p. 118. IHERING critica que, si alguien tiene un objeto, debe guardarse bien de hacer daño al que le ataca. “¿Qué es, en efecto, un reloj en comparación con el cuerpo, la vida y los sagrados miembros del hombre? El uno es bien fácilmente reparable, lo otro es por completo irreparable […]. He ahí una cosa que nadie negará; pero se olvidan los que tal dicen, que el reloj es mío y que los miembros son de un ladrón”.
(19) En particular, como se ha expuesto, de acuerdo con esta Ley, el órgano judicial tendrá que verificar si el inmueble ocupado “constituye vivienda habitual de la persona ocupante”, si el propietario es “gran tenedor”, “si la parte demandada se encuentra o no en situación de vulnerabilidad económica”, y si el demandante se ha sometido a un “procedimiento de conciliación o intermediación” con el ocupante ilegal de su vivienda. Todo ello, para valorar si procede suspender el proceso de desahucio para la adopción de medidas por las administraciones públicas para ayudar a “la persona ocupante”, como una “propuesta alternativa de vivienda digna en alquiler social” y “posibles ayudas económicas y subvenciones”.
(20) Nicolás GÓMEZ DÁVILA (2018), Breviario de Escolios, Atalanta, Girona, p. 59.
(21) En palabas de Iulius PAULUS, jurista romano del siglo III d.C., en el Digesto 50-17-1: “Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat”.
(22) Citado por Karl LARENZ (1994), Metodología de la Ciencia del Derecho, traducido por Marcelino RODRÍGUEZ MOLINERO, Ariel, Barcelona, p. 416: “[…] si el legislador pasa por alto o desprecia la naturaleza de las cosas, y cree poder configurar el mundo según sus deseos, pronto tendrá que experimentar la verdad de la máxima horaciana: naturam expellas furca tamen usque recurret”. Por su parte, Tomás-Ramón FERNÁNDEZ (1998), De la arbitrariedad del legislador. Una crítica de la jurisprudencia constitucional”, Civitas, Madrid, pp. 170 y 171, explica con muy buen criterio que en España las leyes no deberían seguir siendo “la mera expresión desnuda de una mayoría ocasional”, y que resulta necesario “reforzar el rigor en la observancia del procedimiento legislativo y exigir al Legislador una justificación expresa y eternamente verificable de sus decisiones”.
(23) Manuel ARAGÓN, Francesc DE CARRERAS, JUAN DÍEZ NICOLÁS, Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, José Luis GARCÍA DELGADO, Emilio LAMO DE ESPINOSA, Araceli MANGAS y Francisco SOSA WAGNER (2023), España: Democracia menguante, Fundación Colegio Libre de Eméritos, Madrid, p. 82.

Palabras clave: Derecho a la vivienda, Derecho de propiedad, Ocupación ilegal.
Keywords: Right to housing, Right to property, Illegal Occupation.