DISCAPACIDAD

Planteamiento del tema
El Tribunal Constitucional en sentencia de 9 de mayo de 2023 considera que no se opone a nuestra Constitución la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

En esta Ley, en relación al tema que nos ocupa, se dispone en el artículo 14 la posibilidad de la mujer de interrumpir voluntariamente su embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación, lo que se mantiene en la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (LO 1/2023). El artículo 15 no ha sufrido ninguna modificación, por lo que actualmente su texto sigue siendo el siguiente: “Interrupción por causas médicas. Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen. b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija. c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico”.

“Si existen ciertas anomalías en el feto la mujer podrá interrumpir el embarazo hasta la semana veintidós, aunque la vida o salud de la embarazada no esté en peligro, lo que supone una discriminación respecto al concebido al que no se le haya detectado anomalías”

Por tanto, siempre que se cumplan los requisitos expresados en ambos artículos, la mujer embarazada puede interrumpir el embarazo:
- Por su sola decisión dentro de las primeras catorce semanas de gestación.
- Por existir grave riesgo para la vida o salud de la embarazada dentro de las veintidós semanas de gestación.
- En igual plazo de veintidós semanas de gestación si existieran graves anomalías en el feto.
- Sin plazo, cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable.
Es muy importante tener en cuenta que en estos tres casos citados anteriormente se agrupan bajo el título: “Interrupción por causas médicas”.
En los supuestos del párrafo b) del artículo 15 se parte de que el concebido, caso de nacer, puede vivir, pero afectado por esas que la Ley llama anomalías. En el caso del apartado c) parece que las posibilidades de vida fuera del claustro materno son imposibles o limitadas. Nos vamos a concretar exclusivamente a los supuestos del apartado b), por acotar el tema que tratamos; ponemos como ejemplos tres casos que se consideran típicos, el síndrome de Down, ocasionado por la presencia de un cromosoma 21 supernumerario y la espina bífida y la acefalia, ocasionados por defectos de cierre en el tubo neural (1). Dada la extensión necesariamente limitada de este trabajo nos ceñiremos a si en el supuesto contemplado en el párrafo b) del artículo 15 se discrimina al concebido con discapacidad.

¿Existe un tratamiento discriminatorio de algunos concebidos con discapacidad en las leyes reguladoras del aborto, conforme a la Convención de Nueva York (CNY)? (2)
1. Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional, en la sentencia de 9 de mayo de 2023, considera que no existe tal discriminación al decir: “Nuestra jurisprudencia ha afirmado de manera inequívoca que, aunque la vida prenatal sea un bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 CE, el no nacido no es titular del derecho a la vida proclamado por el art. 15 CE, ni de derecho fundamental alguno, derechos cuya titularidad se reserva exclusivamente a los nacidos… de los textos internacionales no puede concluirse que exista una obligación de los Estados de atribuir al concebido la consideración de ‘persona’ a efectos de reconocerle la titularidad de derechos y, en concreto, del derecho fundamental a la igualdad y la no discriminación. Por el contrario, lo que se desprende de las normas, la jurisprudencia y la práctica internacional -como señala el abogado del Estado, citando el dictamen del Consejo de Estado- es que, ante la falta de consenso internacional acerca de esta cuestión la extensión de los beneficios previstos en la CDPD al concebido queda dentro del margen de apreciación de cada Estado. El legislador español ha optado por no atribuir al embrión y al feto personalidad jurídica, rigiendo a estos efectos lo dispuesto en el art. 29 del Código Civil para el que ‘el nacimiento determina la personalidad’. Partiendo de esta opción del legislador -cuya constitucionalidad fue expresamente declarada por la STC 531/1985 y ha sido reiterada en las SSTC 212/1996, de 19 de diciembre, FJ 3, y 116/1999, 17 de junio, FJ 4- no puede afirmarse que la CDPD, en concreto su art. 10, obligue al legislador a modificar sus opciones o a este tribunal a reinterpretar su doctrina en esta materia a fin de garantizar a los concebidos con discapacidad la titularidad de los derechos fundamentales a la vida o a la no discriminación, ni que de ello pueda derivarse la inconstitucionalidad de la indicación embriopática”.
A nuestro juicio la sentencia no resuelve el problema que se le plantea en este punto concreto del recurso, pues se centra en si el concebido es titular o no del derecho a la vida y si es persona y, como tal, tiene el derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación y margina resolver en forma directa si efectivamente existe una discriminación entre un concebido al que se le diagnostique una discapacidad de las contempladas en la Ley y al que no se le diagnostique. Comentando el artículo 10 de la CNY AGUSTINA PALACIOS RIZZO (3) dice que: “La fórmula del artículo establece la obligación de los Estados de garantizar ‘en igualdad de condiciones con los demás’ el goce efectivo de este derecho a la vida para las personas con discapacidad. Cabe decir que esto, y no más, es lo que se venía abogando desde el modelo social de discapacidad: igual protección e igual consideración, tratamiento y valoración de la vida de las personas con discapacidad. Lo que implica la obligación de que si un Estado permite el aborto lo permita ‘de igual modo’ cuando el feto o nasciturus tenga o no discapacidad. Que si un Estado prohíbe el aborto, lo prohíba ‘de igual modo’ cuando la persona por nacer tenga o no discapacidad. Es decir, lo que claramente elimina la Convención es la posibilidad de que se realicen distinciones basadas precisamente en la condición de discapacidad de este feto, nasciturus o persona por nacer (según las consideraciones de cada Estado)”.

“El derecho a la vida de concebidos con algunas discapacidades (p. ej. síndrome de Down, espina bífida) es inferior al de los concebidos sin esa discapacidad, en contra de la Convención de Nueva York sobre los derechos de la persona con discapacidad”

2. Posición de organismos internacionales y nacionales relacionados con la igualdad de las personas con discapacidad
Referencia a la CNY de 13 de diciembre de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad
La CNY define “por ‘discriminación por motivos de discapacidad’ cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo” (art 2).
Se considera como un logro fundamental que la CNY abandone la consideración de la discapacidad como un tema médico para considerarlo como un tema social. En su artículo 3 se dispone “Los principios de la presente Convención serán:... d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas”. Artículo 8: “Toma de conciencia. 1. Los Estados Partes se comprometen a… c) Promover la toma de conciencia respecto de las capacidades y aportaciones de las personas con discapacidad. 2. Las medidas a este fin incluyen: iii) Promover el reconocimiento de las capacidades, los méritos y las habilidades de las personas con discapacidad y de sus aportaciones en relación con el lugar de trabajo y el mercado laboral...”
El Real Patronato sobre Discapacidad que es una institución pública, perteneciente al Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030, que tiene como objetivo proteger los derechos de las personas con discapacidad para asegurar la inclusión social. En su página Web al tratar de “La discapacidad desde los derechos humanos” dice literalmente: “La discapacidad es un producto social porque es el resultado de una idea errónea de la sociedad. La sociedad debe modificar las políticas, las actitudes y las leyes que dificultan la participación de las personas con discapacidad…. Las personas con discapacidad tenemos los mismos derechos que el resto de las personas y el Estado debe garantizar su inclusión y su ciudadanía plena”.
A pesar de ello la Ley Orgánica 1/2023, al no modificar el artículo 15 anterior mantiene el modelo médico de la discapacidad, olvidando el modelo social, como lo prueba el artículo 15 en su encabezamiento: “Interrupción por causas médicas”, la causa del apartado b), que exista riesgo de graves anomalías en el feto y las del apartado c), cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable. La STC de 9 de mayo incide en el mismo error al calificar estos supuestos de “indicación embriopática”.
Informe del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad Observación general núm. 6 (2018) sobre la igualdad y la no discriminación
Este Comité es el órgano de expertos independientes que, en cumplimiento del artículo 34 de la CNY, supervisa la aplicación de la Convención por parte de los Estados Partes de la misma. En el informe referido respecto al artículo 15 de la de la Ley dice así: “Interrupción por causas médicas”.
“DISCRIMINACIÓN. 8. Los modelos médico o individual de la discapacidad impiden que se aplique el principio de igualdad a las personas con discapacidad. En el modelo médico de la discapacidad no se reconoce a las personas con discapacidad como titulares de derechos, sino que estas quedan ‘reducidas’ a sus deficiencias.... También incluyen expresiones que ahora se consideran inadecuadas u obsoletas...
9. El modelo de discapacidad basado en los derechos humanos reconoce que la discapacidad es una construcción social y que las deficiencias no deben considerarse un motivo legítimo para denegar o restringir los derechos humanos. Según ese modelo, la discapacidad es uno de los diversos estratos de identidad…
11. La igualdad inclusiva...abarca un modelo de igualdad sustantiva... en las dimensiones siguientes:... d) una dimensión de ajustes para dar cabida a la diferencia como aspecto de la dignidad humana…
12. La igualdad y la no discriminación... son un instrumento interpretativo de todos los demás principios y derechos consagrados en la Convención. son una piedra angular de la protección internacional garantizada por la Convención. Promover la igualdad y luchar contra la discriminación son obligaciones transversales de cumplimiento inmediato, no están sujetas a un cumplimiento progresivo.
13. El artículo 5 de la Convención... al igual que el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, prohíbe la discriminación de iure o de facto en cualquier ámbito regulado y protegido por las autoridades públicas”.
En su informe de10 de abril de 2019 de este mismo Comité, referido a la legislación española dice así: “Preocupa al Comité...:
(b) la falta de avances en la aplicación de las recomendaciones anteriores del Comité en el sentido de derogar aquellas disposiciones jurídicas que refuerzan una percepción negativa de la discapacidad al contemplar plazos más amplias para la interrupción del embarazo en caso de deficiencia en el feto, así como las iniciativas legislativas dirigidas a regular la eutanasia por motivo de discapacidad”.

“La Ley 1/2023 adopta el modelo médico, cuando la Convención de Nueva York y leyes anteriores adoptan el modelo social”

Posición de la Delegación del Comité Español de Representantes con Personas con Discapacidad (CERMI) (4)
Su posición queda plasmada en un documento al que se puede acceder en su página web, del que recogemos las ideas que creemos interesan a este artículo. Tras afirmar que no tiene una posición institucional sobre la regulación legal de la interrupción voluntaria del embarazo o aborto, afirma que sí tiene una posición beligerante contra cualquier tipo de discriminación por razón de discapacidad, se produzca en el contexto que se produzca, explícita o tácita. Concreta que:
‐ La legislación española vigente al admitir el aborto eugenésico… es discriminatoria desde una perspectiva exigente de derechos humanos…
‐ La vida de las personas con discapacidad posee la misma dignidad y valor que cualquier otra vida y debe ser protegida por el ordenamiento jurídico en las mismas condiciones que el resto de vidas, y hasta allí donde llegue la protección legal…
- La reciente legislación española sobre interrupción del embarazo sigue manteniendo el aborto eugenésico, lo cual va en contra de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, firmada y ratificada por España. El mantenimiento de este supuesto de aborto, que se practica por razón de discapacidad en el feto, supone un trato desigual desfavorable por causa de discapacidad, lo que está expresamente prohibido por la Convención de la ONU al constituir una discriminación.
Concluye su informe con la siguiente DENUNCIA: “El CERMI, como movimiento social organizado de la discapacidad, ha manifestado que, de acuerdo con la CDPD, esta regulación es discriminatoria y contraviene los principios, valores y disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico puesto que mantiene el aborto eugenésico que implica un trato desfavorable por razón de discapacidad. Ante esta vulneración se ha solicitado la intervención del Defensor del Pueblo, con competencias para recurrir ante el Tribunal Constitucional la incompatibilidad de esta regulación legal con el ordenamiento jurídico”.
Posición de Down España, recogida en su página de noticias de 15 de octubre de 2021
La ley, aprobada en 2010 por el Ejecutivo de José Luis Rodríguez Zapatero, permite el aborto libre hasta la semana 14 y hasta la semana 22 en el caso de que exista riesgo de graves anomalías en el feto. Este supuesto posibilita el aborto de las personas con discapacidad, y no otorga el mismo valor a la vida de éstas que a las de aquellas sin discapacidad. Esto supone de facto la asunción de que la vida de un feto con discapacidad tiene menor valor que la de un feto sin discapacidad. Este hecho es contrario a cualquier legislación en materia de Derechos Humanos para las personas con discapacidad, como la propia Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU que España ratificó en 2008 así como al principio de igualdad y no discriminación que reconoce nuestra propia Constitución.
3. Justificación por el Tribunal Constitucional del tratamiento desigual
La STC que comentamos dice: “Transcurrido ese plazo (catorce semanas) ‘razonable’ y hasta el momento de la viabilidad fetal, para que la interrupción del embarazo pueda considerarse legal se exige la concurrencia de circunstancias adicionales a la voluntad de la mujer, que implican un compromiso adicional y relevante, bien de su derecho a la vida o integridad física (indicación terapéutica), bien de su libertad y libre desarrollo de su personalidad ante la fuerte sobrecarga personal que supone ser madre de un hijo o hija con graves anomalías físicas o psíquicas (indicación embriopática), estableciéndose salvaguardas específicas para garantizar la concurrencia de tales indicaciones...”.
Añade en otro momento la sentencia: “Es evidente que la detección en el feto de graves anomalías constituye una variable de extraordinaria influencia en la toma de dicha decisión, alterando por completo el escenario decisorio previo a la misma. En el estado actual de la ciencia, la detección de una gran parte de estas anomalías se lleva a cabo en el entorno de la semana catorce de gestación, y muchas de ellas no llegan a ser detectadas o confirmadas dentro de ese plazo, sino en un momento muy posterior, que se aproxima más al plazo establecido por la Ley Orgánica de las 22 semanas (piénsese en todos aquellos casos en que sea preciso llevar a cabo una anmíocentesis o cordocentesis para el diagnóstico). De no extenderse más allá de las catorce semanas el plazo concedido a la mujer para adoptar su decisión acerca de la continuación o no del embarazo en caso de detección de graves anomalías fetales, se le estaría privando de facto de la posibilidad de tener en cuenta esta circunstancia, extraordinariamente relevante en todos los sentidos, a la hora de adoptar su decisión, bien porque en el momento de la detección carece del tiempo necesario para poder reflexionar de modo sereno y reposado antes de decidir, bien porque tal detección se produzca incluso fuera del plazo de las 14 semanas”.

“Al poner el foco el Tribunal Constitucional en la sobrecarga personal que supone ser madre de un hijo o hija con graves anomalías físicas o psíquicas, además de olvidar al padre, atiende exclusivamente a la parte negativa de la discapacidad, con un claro sesgo en contra de la persona con discapacidad, que aporta una gran riqueza a la familia y a la sociedad”

La piedra angular de esta justificación para el Tribunal Constitucional es la fuerte sobrecarga personal que supone ser madre de un hijo o hija con graves anomalías físicas o psíquicas. Esta apreciación subjetiva de la madre es la que debe ser protegida por encima de la protección al concebido, orillando el principio esencial plasmado en la CNY: “El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas” (art. 3 d). Ante esta postura del TC cada cual podrá pensar lo que quiera, pero para mí hay algo que creo indiscutible: en esta sentencia no se cumple la obligación que la CNY establece a los Estados Partes de promover la toma de conciencia respecto de las capacidades y aportaciones de las personas con discapacidad (art 8). Al poner el foco en la sobrecarga personal que supone ser madre de un hijo o hija con graves anomalías físicas o psíquicas, además de olvidar al padre, se atiende exclusivamente a la parte negativa de la discapacidad, con un claro sesgo en contra de la persona con discapacidad, que aporta una gran riqueza a la familia y a la sociedad.

Dos conclusiones con base en la CNY
Primera. En la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, el derecho a la vida de algunos concebidos con discapacidad es inferior al de los concebidos con capacidad.
Segunda. La adopción del modelo médico es regresiva, pues el modelo social es el que había adoptado el legislador en leyes anteriores. Así, en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, durante la presidencia del Sr. Rodríguez Zapatero, dice en su Preámbulo: “La presente Ley, de acuerdo con la Convención, supera este modelo médico asumiendo la perspectiva social y de derechos y capacidades, que configura la discapacidad como un complejo conjunto de condiciones, muchas de las cuales están originadas o agravadas por el entorno social”.
En igual sentido se manifiestan las Exposiciones de Motivos de la Ley de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía; de la Ley 9/2018, de 24 de abril, de modificación de la Ley 11/2003, de la Generalitat Valenciana; de la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad de Castilla y León; el Preámbulo de la Ley de Garantías de los Derechos de las Personas con discapacidad de la Comunidad de Cantabria y el de la Ley Foral de atención a las personas con discapacidad en Navarra.
Por su parte la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, se inspira en este modelo social al decir en su Preámbulo: “Que muchas limitaciones vinculadas tradicionalmente a la discapacidad no han procedido de las personas afectadas por ella, sino de su entorno: barreras físicas, comunicacionales, cognitivas, actitudinales y jurídicas que han cercenado sus derechos y la posibilidad de su ejercicio. La reforma normativa impulsada por esta Ley debe ir unida, por ello, a un cambio del entorno, a una transformación de la mentalidad social”.

(1) Supuestos citados por JAVIER GAFO en el libro Bioética teológica, de Javier Gafo SJ, editado por la Universidad de Comillas y Desclée De Brouwer, Madrid 2003, pág. 182.
(2) Empleamos las siglas CNY para referirnos a la Convención de Nueva York sobre los derechos de la persona con discapacidad de 13-12-2006; no debe confundirse con las siglas CDPD, referidas al Comité Derechos de Persona con Discapacidad.
(3) PALACIOS RIZZO, A., volumen 27, junio 2010, Revista Síndrome de Down, opinión: “¿Por qué el aborto eugenésico basado en discapacidad es contrario a la convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad?”.
(4) El CERMI es la plataforma de encuentro y acción política de las personas con discapacidad, constituido por las principales organizaciones estatales de personas con discapacidad, varias entidades adheridas de acción sectorial y 19, tantas como territorios posibles, plataformas autonómicas, todas las cuales agrupan a su vez a más de 8.000 asociaciones y entidades, que representan en su conjunto a los 3.8 millones de personas con discapacidad que hay en España, un 10% de la población total.

Palabras clave: Aborto, Discapacidad, Tribunal Constitucional.
Keywords: Abortion, Disability, Constitutional Court.