SOCIEDADES

Entre las medidas que tienen por objetivo asegurar la continuidad de la empresa, tanto en situación de insolvencia, como en sus pródromos, cualquier modalidad de Modificación Estructural -ME- traslativa presenta características muy especiales, pues no constituyen una simple transmisión de unidad productiva, sino un proceso complejo de integración y/o de desintegración patrimonial estructurado en varias y sucesivas fases.

En ese trasiego suelen estar involucradas varias sociedades, aunque en ocasiones solo sea así formalmente, por tratarse de una mera reorganización dentro de un grupo de sociedades. Cuando materialmente sean sociedades distintas la ME acostumbra a cambiar la estructura de propiedad de la receptora, por la integración de los socios de una sociedad en la otra. Pero insisto en el “puede”, no solo porque hay MMEE donde la contrapartida se recibe por la sociedad, que entonces no se extingue, también porque la continuidad en la participación tampoco es una exigencia ineludible. No solo en el caso de las fusiones especiales sin aumento del capital, igualmente cuando se transmite un patrimonio negativo. Incluso, por qué no, la posibilidad de que los socios de la transmitente renuncien por unanimidad al canje. En ese sentido, por el solo efecto de la confusión patrimonial la ME puede subvenir a la superación o evitación de la insolvencia, cualquiera que sea la posición en el tránsito de la sociedad insolvente, pero, también, constituir una pieza más de una compleja operación de ingeniería societaria, normalmente para simplificar la estructura del grupo, o todo lo contrario, para distribuir los activos/pasivos entre varias sociedades de cara a una futura transmisión (1).

“La conexión de las modificaciones estructurales con la insolvencia presenta un alcance muy distinto según se trate de concurso o de preconcurso”

Pero su conexión con la insolvencia presenta un alcance muy distinto según se trate de concurso o de preconcurso. Primero, y fundamental, porque este segundo abre una posibilidad de arrastre de los socios que el primero desconoce. Hablamos, nada menos, que de una ME impuesta a los socios de la sociedad insolvente, imposición que trastoca en gran medida todo el procedimiento de la ME según está regulado actualmente en el libro I del Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio -RDL-. En esta situación límite el derecho preconcursal realmente arrambla con el societario, en términos de más impacto que los de otras modificaciones estatutarias que también se pueden imponer a los socios, pero presentan menos complejidad procedimental. Pero, a la inversa, también el derecho societario interfiere en el concursal, pues la sucesión universal altera la posición de unos acreedores que pasan a serlo de otro deudor, situándose fuera de las reglas del concurso y sin posibilidad de volver a él. La buena prensa de la que gozan las MMEE, como epítome de la solución conservativa frente a la liquidatoria, hace que esto a veces se pase por alto.

Algunos inconvenientes imprevistos
El artículo 3 RDL vuelve a dejar muy claro que las sociedades que se encuentren en concurso de acreedores, aunque ahora añade o que estén sometidas a un Plan de Restructuración -PR- o, en su caso, a un Plan de Continuación -PC- en el supuesto de Procedimiento Especial para Microempresas -PEM-, podrán llevar a cabo una ME. Esta es la clara opción de política legislativa que nos ha de servir de guía. En todo caso, como salvedad, cuando en esas situaciones se lleve a cabo una ME la formación de la voluntad social, los derechos de los socios y la protección de los acreedores se ajustará a lo previsto en el Texto Refundido de la Ley Concursal -TRLC-. Pero, en lo demás, se ha de estar al RDL. Por eso, habrá que identificar en cada caso cuál es la norma concursal especial, tarea que no resultará demasiado fácil, sobre todo porque el TRLC no dedica demasiadas reglas singulares a la ME y no será tan sencillo deducirlas de otras dispuestas para las modificaciones estatutarias. Asimismo, a los efectos de la aplicación de la regla del mejor interés de los acreedores de las sociedades sometidas a un PR, la cuota hipotética de liquidación se calculará por referencia a lo que se obtendría en un procedimiento concursal abierto en España. Por último, una sociedad en liquidación concursal no podrá proceder a una transformación transfronteriza, es decir, a un traslado del domicilio al extranjero.

“El preconcurso abre una posibilidad de arrastre de los socios que el concurso desconoce”

No obstante, surgen dos posibles obstáculos para la realización de una ME en esas circunstancias. Desde la legislación de ME, por la exigencia de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, requisito que difícilmente podrá cumplir una sociedad en concurso, so pena de tener que anticipar esos pagos en infracción de las reglas concursales, solo para hacer posible la ME. Pero, desde la legislación concursal, también se añade la tajante prohibición de que la propuesta de convenio pueda suponer para los créditos de derecho público y para los laborales el cambio de deudor, sin perjuicio de que un tercero asuma sin liberación de ese deudor la obligación de pago (art. 318.2 TRLC), resultado por completo incompatible con el efecto propio de sucesión universal de una ME, que necesariamente afecta a todos los acreedores. Otro tanto en el preconcurso, al haber créditos que no pueden verse afectados por el PR (art. 616.2.I TRLC), o solo pueden serlo en determinadas condiciones, pero, en ningún caso, por un cambio de deudor (art. 616.bis TRLC).
Entiendo que la antinomia de valoración de ambas reglas con la anterior que expresamente permite la ME en el concurso y el preconcurso, debe resolverse a favor de esta última. Por consiguiente, en el concurso de acreedores no se podrá exigir a la concursada que dicho certificado, aunque se deberá aportar de todos modos, acredite que esté al corriente en el cumplimiento de esas obligaciones. Distinto en el preconcurso, aunque la situación fuera de insolvencia actual, pues la sociedad no está eximida de su cumplimiento, así que el requisito se mantiene, con todo el entorpecimiento que entonces supondrá. En cuanto al cambio de deudor, es un efecto de la sucesión universal al cual está expuesto el crédito público o el laboral en situación de normalidad, y en ese sentido nada especial añade el concurso/preconcurso. La singularidad de estos créditos, según veremos después, podrá estar en los mecanismos de tutela por razón de su afectación, pero no en que veden por sí mismos una operación de este tipo al excepcionar el carácter universal de la sucesión, pues todo lo que no sea una transmisión en bloque, simplemente nos deja fuera de estas medidas.

En el concurso de acreedores
Empezando por el concurso, los cambios introducidos por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, no alteran mucho los términos en que ya se discutía en el pasado sobre el engaste temporal de una ME en aquel procedimiento, según se tratara de una ME ya completada antes de la declaración de concurso (2), o bien de una ME todavía pendiente de completar alguno de sus trámites finales cuando se declare el concurso, o de una ME que se pretenda ejecutar durante el concurso, ya sea como contenido del convenio, ya sea en la fase común o de liquidación, o en la de cumplimiento de convenio, pero entonces sin estar prevista en aquél (posibilidad de la que no duda la SAP de Valladolid [3] de 09/07/2018 rec. 242/2017).
Me voy a centrar en el convenio, aunque parece admitido que una ME de este tipo se puede acometer en cualquier fase del concurso. En ese sentido debe destacarse cómo el artículo 224.bis TRLC, a propósito de la solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de una o varias unidades productivas, dispone que su ejecución podría estar sujeta al cumplimiento de determinadas condiciones suspensivas, entre las que menciona la realización de una ME que afecte a los activos a transmitir, normalmente para su selección y posible distribución, pero, también, para hacer posible que instrumentalmente se ejecute mediante la enajenación de acciones/participaciones de las nuevas sociedades destinatarias de aquéllos. Como esta enajenación puede tener lugar, tanto después de la apertura de la liquidación, como en la fase común, estaríamos ante una ME acometida por la sociedad al margen del convenio, es decir, sin contar con el acuerdo colectivo de los acreedores.

“En el convenio con modificación estructural no hay arrastre del deudor -la sociedad- pero tampoco de los socios”

En estos casos de ME fuera del convenio la duda es si deberán aplicarse las especialidades legales que solo se han previsto para éste, en particular las relativas a la protección de los acreedores. Antes del RDL una respuesta negativa obligaba al reconocimiento del derecho de oposición característico de ciertas MMEE, lo que podía chocar con las reglas propias del concurso, que no permiten constituir indiscriminadamente garantías singulares a favor de algunos créditos. Después del RDL la situación ha cambiado, pues, aunque sus titulares puedan reclamar garantías adecuadas, no tienen asegurada su constitución, que dependerá de una serie de circunstancias, muy condicionadas por la situación de concurso del deudor (art. 13 RDL).
Como cuestión previa, ha de quedar claro que en el convenio con ME no hay arrastre del deudor -la sociedad-, como es la regla siempre en el convenio (art. 359.2 TRLC), pero tampoco de los socios. Hago esta matización, porque en el convenio que hubiera previsto la conversión de créditos concursales en acciones/participaciones, sí que es posible el arrastre de los socios, al haber quedado autorizados los administradores de la sociedad para aumentar el capital social en la medida necesaria para la conversión, sin necesidad de acuerdo de la JG (art. 394.bis.1 TRLC). En el caso de la ME no cabe esa sustitución, ni siquiera cuando la concursada fuera precisamente la absorbente que debe aumentar el capital, pues, aparte de que no se trataría de un aumento por conversión de créditos, en una ME no cabe disociar las medidas que lo integran (aumento, reducción), pues constituye una operación unitaria. Otra cosa es que, después del aumento, con el consiguiente cambio en la estructura de la propiedad, se acuerde una ME por los nuevos socios. Por tanto, la ejecución de la ME siempre dependerá de la voluntad de los socios decidiendo conforme a las reglas societarias, no se les puede imponer.
Asimismo, en situación de concurso es perfectamente posible que el patrimonio transmitido sea negativo, en cuyo caso no podrá haber canje, ni integración de los antiguos socios. De hecho, lo que no podrá haber es aumento del capital, al fallar su cobertura, y mucho menos constitución de una nueva sociedad. Por ello, como interesante novedad, se prohíbe expresamente que la sociedad receptora pueda llegar a tener un patrimonio neto negativo como consecuencia de la ME (art. 317.bis.2 TRLC). La transmisión deficitaria es posible, pero con ese límite. Por consiguiente, la sociedad receptora habrá de contar con reservas suficientes.
Supuesto lo anterior, la ME podrá constituir el contenido único del convenio o combinarse con otras medidas, en particular quitas/esperas de los créditos transferidos. No podrá ser objeto de una propuesta alternativa ya que debe afectar a todos los acreedores. A partir de aquí, se habrá de coordinar el convenio con los trámites de la ME, intercalando las piezas de uno y de otro. No juzgo demasiado relevante que el acuerdo de la JG de la concursada sea anterior o posterior a la aprobación del convenio, sobre todo una vez ha quedado claro que no se trataría de una propuesta condicionada (vetada por el art. 319 TRLC), sino de una condición de ejecución del convenio que, por tanto, solo incide en su cumplimiento (para una capitalización, v. AAP de Madrid [28] de 12/03/2010 rec. 21/2010). Pero, si es posterior, la propuesta de convenio que incluya la ME deberá ser firmada, además, por los respectivos representantes, con poder suficiente, de la entidad o entidades que sean parte (art. 317.bis.1 TRLC, como regla especial distinta de la del art. 316.2 TRLC, aunque debería exigirse también la legitimación de las firmas). La propuesta de convenio vendría a ser una suerte de clon del proyecto común de ME, todo lo cual confiere seriedad a la propuesta, pero todavía no es el proyecto, que deberá suscribirse después.

“Se prohíbe expresamente que la sociedad receptora pueda llegar a tener un patrimonio neto negativo como consecuencia de la modificación estructural (art. 317.bis.2 TRLC)”

Los requisitos informativos, divulgativos y decisorios de la ME habrán de cumplirse en sus plazos, igual que los relativos al traslado a los acreedores de la propuesta de convenio y de su evaluación (arts. 341 y 349 TRLC). Como la propuesta es del deudor, no se aplican las restricciones operativas propias de la situación de intervención/suspensión, sin perjuicio de su evaluación por la Administración Concursal -AC-. Solo respecto de los trámites propios de la ME acometidos con anterioridad será necesario el control de la AC, incluso su realización por parte de ésta (cuentas anuales en caso de suspensión, art. 116 TRLC), pero desde la fecha de efectos del convenio incumben exclusivamente a la sociedad y sus órganos, sin que sean necesaria la aprobación de la AC.
En el ámbito decisorio no hay rebaja para las mayorías legales/estatutarias en Junta General -JG-, a diferencia de lo previsto para la conversión de créditos (art. 328.2 TRLC). No deja de ser una incoherencia, si se quieren favorecer estas operaciones. La tutela de los socios disidentes no plantea mayor problema, pues el posible pago de una compensación por razón del tipo de canje iría a cago de la sociedad receptora, siempre que ésta no sea la concursada. Por el mismo motivo tampoco lo será cuando tuvieran derecho a enajenar sus acciones/participaciones por haber votado en contra (ME heterogénea, transfronteriza), pues no se despliega de la misma forma que el anterior derecho de separación.
La cuestión clave es cómo opera la tutela de los acreedores. Respecto de los concursales -incluyendo aquí los no reconocidos-, no tendrán la tutela propia de la ME (art. 399.ter.1 TRLC), sino que estarán sometidos a la decisión de la mayoría, con la posibilidad de formular oposición a su aprobación (en rigor, de algunos acreedores, pues no todos tienen la oportunidad de adherirse, y con ello también de rechazarlo, art. 352 TRLC). Aunque el precepto no lo destaca, entiendo que así será, siempre que estén vinculados por el convenio, nunca en otro caso (los privilegiados pueden no estarlo, pues su sometimiento al convenio depende de mayorías especiales y separadas, art. 397 TRLC). Los otros acreedores -especialmente, créditos contra la masa- sí que disfrutan de aquella tutela, siempre que se cumpla el requisito temporal de haber nacido con anterioridad a la publicación del correspondiente proyecto (o asimilados, art. 13.2 RDL) y no estén vencidos, pero recordemos que en el RDL ya no es un derecho incondicionado. Fácil será para el órgano de administración sostener en la declaración del artículo 15 RDL que la ME, lejos de poner en riesgo el cobro de sus créditos, mejora sus expectativas, aunque en la sociedad receptora aquellos ya no serán propiamente créditos contra la masa, al operar una plena confusión patrimonial. Añádase a esto la evaluación de la propuesta por parte de la AC, que normalmente será favorable. Todo esto pondrá sobre el acreedor una pesada carga probatoria pues el riesgo para la satisfacción de su derecho no derivará propiamente de la ME propuesta, sino de la misma situación de concurso, y entonces tendrá que justificar por qué motivo esa situación empeora con la ME. En todo caso, decidirá el JC sobre la pertinencia de una garantía. Por todo ello, con la nueva regulación en materia de ME la protección individual de los acreedores deja de ser un problema en el ámbito del concurso.
En ningún caso la declaración de incumplimiento del convenio afectará a la validez y eficacia de los actos realizados por el concursado, precisando el artículo 404.2 TRLC (“en particular”) que producirán plenos efectos, entre otros, “cualesquiera acuerdos societarios adoptados para dar cumplimiento a aquel, incluidas las modificaciones del capital social, de los estatutos y las estructurales”. De todos modos, tratándose de una ME, conviene tener presente que su inscripción es constitutiva, por eso, si todavía no estuviera inscrita, realmente no es eficaz. La situación poco tiene que ver con la de otras modificaciones estatutarias, como el aumento del capital por conversión de créditos, donde la inscripción no tiene esa naturaleza, así que el mero acuerdo -de ejecución simultánea, al operar por compensación-, ya sirve de límite a la retroactividad.

“Con la nueva regulación en materia de modificaciones estructurales la protección individual de los acreedores deja de ser un problema en el ámbito del concurso”

Por último, la reforma zanja el debate existente al disponer que la inscripción de la ME que suponga la extinción de la concursada, será causa de conclusión del concurso. No solo por razón del convenio, sino en general siempre que tenga lugar en los casos admitidos por la ley, y en la práctica ya hemos visto que la ME se viene aceptando durante la fase de cumplimiento del convenio, aunque no estuviera previsto en éste (en ese sentido, cfr. el art. 399.ter.2 TRLC, aplicable solo al convenio, con el art. 465.8º TRLC). Parece, por tanto, que no cabría plantear una declaración de incumplimiento del convenio, aunque la ME no fuera el contenido único de aquél, entonces con una limitada sucesión procesal por parte de la receptora, para la eventual ineficacia de las quitas/esperas pactadas o para tramitar la sección de calificación. A pesar de ello, sin necesidad de que formalmente tenga lugar esa declaración referida a un procedimiento concursal ya cerrado, el juez ordinario que conozca de la reclamación del acreedor insatisfecho ha de estar en condiciones de valorar ese incumplimiento, pues lo contrario supondría favorecer sin ningún fundamento a la sociedad receptora que incumple (SAP de Murcia [4] de 18/03/2021 rec. 779/2020).

En el preconcurso
El PR puede incluir una propuesta de ME, claramente en combinación con otras medidas, aunque más problemático si pudiera serlo como contenido único del PR, sin algún tipo de reestructuración financiera (arts. 633 y 638.2º TRLC) (3). En todo caso, cuando la sucesión universal suponga un cambio de deudor, teóricamente todos los créditos quedan afectados por la ME, no hay margen para la exención, ni siquiera para los de Derecho público o los laborales. Esto plantea un problema por razón de la tutela de los acreedores, pues aquellos a los que afecte el PR, no tendrán los derechos de tutela individual propios de la ME (art. 631.3 TRLC). Quizá la solución pase por una sutil distinción entre la afectación por razón del PR, donde se aplicarán las reglas preconcursales, que dejan -o permiten dejar- fuera a una serie de créditos, respecto de posibles cambios en sus condiciones (art. 616.2 TRLC), y la afectación estricta por razón de la ME. Aunque todos se verán afectados por la sucesión universal que la ME comporta, también los que sigan en cabeza del deudor por no ser objeto de sucesión (escisión parcial, segregación), los que no estén incluidos en el perímetro del PR por razón de esas otras medidas, o no pudieran estarlo por su propia naturaleza, sí que disfrutarán de aquellos mecanismos de tutela individual.
El procedimiento para la ME habrá de respetarse, aunque ahora no se exige que la propuesta de PR esté firmada entonces por los representantes de las otras sociedades. Al margen de la publicidad que corresponda a la ME, la propuesta de PR se debe comunicar a todos los acreedores cuyos créditos pudieran quedar afectados en la forma antes indicada (art. 627.2 TRLC), que en este caso serían todos, por el carácter universal de la sucesión.
Recordemos que, salvo por lo que respecta a la formación de la voluntad social, cualquier operación societaria que prevea el PR deberá ajustarse a la legislación societaria aplicable. En ese sentido el RDL de 2023 ha eliminado el inciso “y la protección de los acreedores” del artículo 631.3 TRLC, haciendo que la locución “en particular” con la que se inicia el párrafo siguiente no tenga mucho sentido, sería más correcta una adversativa, pues debe entenderse que aquellas reglas de protección se siguen aplicando, salvo esa específica, en cuyo caso nada se concreta, sino que se excluye. De todos modos, en el caso de las MMEE no tiene demasiada trascendencia ya que existe una norma singular en el TRLC, pero en otras operaciones societarias sí que se pueden generar problemas (una reducción de capital).

“Cualquier operación societaria que prevea el plan de reestructuración deberá ajustarse a la legislación societaria aplicable”

Las especialidades del artículo 631 TRLC para la decisión de los socios sobre la aprobación del PR plantean la duda sobre su proyección a la ME como operación societaria contemplada en aquél. En particular, si será necesario que el PR ya cumpla todos los requisitos propios de la ME prevista, tanto en relación con su preparación y difusión, como en relación con su aprobación, pero con aquellas especialidades referidas al plazo/autor de la convocatoria (no se recortan los otros plazos de difusión de la documentación propia de la ME), el orden del día (circunscrito a la aprobación/rechazo del PR, pero con la información complementaria que imponga la ME), al pronunciamiento en bloque sobre el PR, que ya incluye el proyecto de ME y otros puntos (balance de fusión), y la exigencia del quórum/mayoría ordinario. O, por el contrario, si también fuera posible ejecutar después el PR mediante un acuerdo separado de la JG sobre la ME, entonces sin más especialidad de procedimiento que la referida al quorum/mayoría.
Si el PR necesariamente tuviera que ser consensual para los socios (sociedad de capital en mera probabilidad de insolvencia, art. 640.2 TRLC), la cuestión tampoco sería tan relevante, pues al final siempre resulta necesario el acuerdo favorable de la JG. Simplemente, se escindiría en dos acuerdos, el primero sobre el PR en las condiciones del artículo 631.2 TRLC, que permiten el acuerdo de la JG con anterioridad a la solicitud de homologación, haciendo posible esta última, y el segundo sobre la ME, aunque la necesaria concreción del primero realmente hace que el segundo sea redundante en cuanto al contenido de la ME, fuera de las exigencias de procedimiento propias de la ME que deban posponerse a la segunda JG. Si ésta no aprueba la ME, a pesar de haber aprobado anteriormente el PR, y en su caso homologado, estaríamos ante un incumplimiento del PR, con las consecuencias previstas en el mismo y en otro caso las del artículo 671 TRLC. Convendrá entonces fijar en el PR un plazo para su ejecución.

El problemático arrastre de los socios
Pero desde el momento en que los socios se pueden ver arrastrados por el PR cuando la insolvencia es actual/inminente el escenario se complica mucho, pues, a pesar de ese arrastre, los socios siempre se han de pronunciar sobre una ME, al ser una competencia de la JG, o mejor dicho, han de tener la posibilidad de pronunciarse, aunque al final no lo hagan (4). El PR no depende de ese pronunciamiento, solo la deriva posterior que pueda tomar la homologación y la impugnación del auto (art. 656 TRLC), pero el PR podrá tirar adelante sin o contra la decisión de la JG (5). Por eso el artículo 631 TRLC no solo tiene prisa en que la JG se pronuncie, también en que se resuelva una posible impugnación contra el acuerdo de la JG.

“Los socios siempre se han de pronunciar sobre una modificación estructural, al ser una competencia de la junta general, o mejor dicho, han de tener la posibilidad de pronunciarse, aunque al final no lo hagan”

Pero no solo podrá faltar el acuerdo favorable de la JG, también será más que probable la falta de colaboración del órgano de administración, tanto en la fase previa, como en la posterior de ejecución, lo que ya de entrada hará imposible incorporar a la propuesta de PR un proyecto de ME suscrito por todas las sociedades participantes. En esos casos el PR que se apruebe por los acreedores y homologue por el juez podrá precisar con todo el detalle que se quiera la ME proyectada, pero, además de dar a los socios la oportunidad de pronunciarse al respecto, será necesario preparar y difundir la documentación preparatoria del RDL, que no solo interesa a socios y acreedores, también a los trabajadores.
Aunque el artículo 650 TRLC solo menciona expresamente a las modificaciones estatutarias que sean precisas para la ejecución del PR cuando dispone que el juez podrá designar a una persona que las lleve a cabo, entiendo que la regla también podrá aplicarse a las MMEE, pero sin incluir la convocatoria de la JG y todo lo asociado con ella. Este es un asunto de la sociedad y de sus administradores, y si dejan pasar la oportunidad de pronunciarse, el designado por el juez no ha de suplir sus carencias, sino cumplir en la medida de lo posible con aquellos requerimientos informativos, pero solo cuando interesen a terceros, como en el caso de los trabajadores por el informe de los administradores o el de experto independiente, si es procedente. Pero no solo la información, también habrá de suscribir el proyecto de ME con las otras sociedades. En cuanto a la publicación del proyecto de ME, hito temporal relevante en orden a la protección de los acreedores no afectables por el PR, aunque la sociedad disponga de web corporativa, seguramente se deba acudir a su depósito en el Registro Mercantil si los administradores no prestan su colaboración.
Respecto de la información contable (especialmente el balance de fusión o su verificación por el auditor de la sociedad), tampoco se ha de excluir su sustitución por otra documentación específica, como revela la SJM de Barcelona [2] de 04/09/2023 proced. 43/2023 en el caso CELSA, al reemplazar el balance de la reducción de capital por un informe de asesoramiento contable y la verificación del auditor por un informe de propósito especial. Téngase en cuenta, además, que en estos casos siempre será necesario nombrar experto en la reestructuración (art. 672.1.4º TRLC), que podrá prestar esas funciones de apoyo (art. 679 TRLC). La alternativa de acudir al auxilio judicial para que el juez requiera de los administradores la confección de estos documentos creo que simplemente retrasa y entorpece la operación.
En relación con aquellos acreedores que, todavía, conserven su derecho a demandar garantías específicas (los no afectables por el PR, aunque lo estén por la ME), se habrá de reconocer al designado por el juez la competencia para hacer la declaración sobre la situación financiera del artículo 15 RDL.

“El auto de homologación no será título suficiente para la inscripción de la modificación estructural, al menos cuando sea necesario el otorgamiento conjunto de una escritura pública de la modificación estructural con otras sociedades”

Por eso dije antes que el designado por el juez cumplirá con los requerimientos y trámites de la ME, en la medida de lo posible, pero siempre sobre la base, como se dice en la sentencia del caso CELSA, de que la prioridad es ejecutar el PR, aunque eso lleve a una aplicación algo flexible de la legislación sobre MMEE, pues alguno de esos requisitos no se podrá cumplir en sus términos estrictos, y puede que en ningún término posible, especialmente los referidos a la sociedad y sus socios, pues no le corresponde al designado por el juez redactar la sección destinada a los socios del informe de los administradores y mucho menos convocar su JG, o simplemente pedir que se convoque.
Al final, aunque el PR se debe formalizar en instrumento público por quienes lo hayan suscrito (art. 634.1 TRLC), el auto de homologación no será título suficiente para la inscripción de la ME, al menos cuando sea necesario el otorgamiento conjunto de una escritura pública de la ME con otras sociedades. A este fin, la persona designada por el JC podría actuar en representación de la sociedad. Aunque el control de legalidad de la operación societaria lo realiza el juez en el auto de homologación (art. 647.4 TRLC), solo es respecto de la sociedad afectada por el PR, no las restantes que intervengan en la ME, y solo en los términos del PR, que pueden quedar a expensas de alguna actuación posterior.
Entiendo que una sentencia estimatoria de la impugnación del PR que declare su ineficacia, nunca permitiría declarar la nulidad de una ME ya inscrita. De todos modos, en ausencia de firmeza no parece que la ME sea inscribible (por mucho que el PR ya sea eficaz, art. 649 TRLC), además, inscripción que sería constitutiva, a diferencia de la del aumento por conversión de créditos (6). Recordemos que finalmente no prosperó la propuesta de hacer posible la inscripción en ausencia de firmeza.
No obstante, una ME traslativa no consensuada parece difícil de ejecutar en la práctica, sobre todo si ha de haber continuidad en la participación de los socios de la sociedad afectada, pues equivaldría a que entraran en otra sociedad “a la fuerza”, situación que tampoco hará las delicias de la receptora. Por eso, lo más normal será que, como paso previo, se proceda a reconfigurar la titularidad de aquella, en su caso con una reducción a cero del capital y simultáneo aumento por conversión de créditos, lo que permitirá que la segunda parte -la ME- ya esté, por decirlo así, consensuada entre los nuevos socios. O bien que la ME se haga directamente por las bravas, sin continuidad en la participación, al transmitirse un patrimonio negativo, lógicamente sin aumento de capital como contrapartida, con la expulsión de los antiguos socios, y entiendo que también con el límite de no quedar la receptora con un patrimonio neto negativo como consecuencia de la ME. Los socios “expropiados” podrían defenderse siempre impugnando el PR por la vía del artículo 656.1.5º TRLC para el caso de que, todavía, quedara valor real en la sociedad.

(1) Un buen ejemplo es la reestructuración del grupo PESCANOVA. En un primer momento se procede por esta sociedad a la fusión por absorción de todas sus filiales para consolidar las deudas en la matriz. A continuación se constituye la sociedad NUEVA PESCANOVA cuyo socio único era PESCANOVA. En una fase siguiente se segregaron todos los activos y la mayoría de los pasivos a NUEVA PESCANOVA, quedando PESCANOVA todavía con una parte del pasivo y con unos activos reducidos a su participación en la otra sociedad. Finalmente, mediante una ampliación de capital en NUEVA PESCANOVA el 80% del capital de ésta pasaba a ser propiedad de los acreedores financieros, reteniendo PESCANOVA un 20%. Con posterioridad, la participación de PESCANOVA se vio diluida todavía más con ocasión de un Acuerdo de Refinanciación -AR- homologado judicialmente con capitalización de deuda en NUEVA PESCANOVA, que fue impugnado por aquélla, dando lugar a la STS de 10/01/2023 rec. 2861/2019, que rechazó el argumento de que existían otras alternativas de refinanciación más acordes con el interés del socio minoritario en mantener su participación (aportaciones dinerarias, en su caso para un tramo), por la necesidad de dar cumplimiento al AR y porque, existiendo una necesidad real de refinanciación para evitar la insolvencia, “aunque hubiera opciones lícitas, está en la legítima voluntad de la mayoría optar por la que se acomode mejor a sus intereses y no por otra que podría ajustarse mejor a los intereses del socio minoritario”. También fueron problemáticas las medidas de apoyo que NUEVA PESCANOVA debía prestar a PESCANOVA, al haber quedado prácticamente sin actividad, aunque en ese caso salió mejor parada de la demanda que interpuso en su contra la primera, v. STS de 28/05/2020 rec. 3124/2017.
(2) Entonces por el riesgo de su rescindibilidad, extremo que ya resolvió en sentido negativo la STS de 21/11/2016 rec. 682/2016, y que ahora se ve reforzado por la imposibilidad de declarar la nulidad de una ME ya inscrita.
(3) Lo que se diga a propósito del PR se hace extensible al PC (art. 689.1 TRLC), pero con la importante salvedad de que en el PEM no cabe el arrastre del deudor ni de sus socios (art. 698.1 TRLC).
(4) Es una opción que contempla el artículo 631.2.2ª.III TRLC para el caso de que los administradores no convoquen la JG, pero tampoco la pida el solicitante de la homologación. De todos modos, este último no tiene la obligación de hacerlo y su omisión tampoco constituye una irregularidad que afecte a la eficacia vinculante del PR para los socios. En ausencia de JG surge entonces un problema con la legitimación para la impugnación del auto de homologación, pues ningún socio habría votado en contra del PR (art. 656.2 TRLC), simplemente porque no ha tenido la oportunidad, pero tampoco a favor.
(5) Que en este caso se identifica con el deudor por una cuestión de competencia orgánica. Obviamente, si por el arrastre no se requiere el acuerdo favorable de los socios, tampoco el del deudor por medio de sus administradores.
(6) No vale, por eso, el argumento de que posponer la inscripción a la firmeza no afecta a la pronta ejecución de la operación societaria. Aquí sí que paraliza su completa realización.

Palabras clave: Sociedad mercantil, Modificaciones estructurales, Insolvencia, Concurso, Preconcurso, Arrastre.
Keywords: Trading company, Structural modifications, Insolvency, Bankruptcy, Pre-insolvency, Drag-along.