VARIA

Recientemente la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha emitido una Resolución de 14 de julio de 2023, por la cual se evacua una Consulta, formulada por el Colegio Notarial de Cataluña, sobre ciertos trámites ante determinados Registros Civiles. En esta resolución se aborda la cuestión de la “Competencia del encargado del Registro Civil para calificar” el procedimiento de autorización matrimonial tramitado ante notario, criterio que había sido mantenido en las Resoluciones del Centro Directivo de 26 de junio de 2023 y 7 de julio de 2023.

Esta cuestión había merecido una atención especial en el número 108 de esta Revista (marzo/abril 2023), mediante artículo publicado por nuestro compañero Joaquín Serrano Yuste, titulado “No inscripción de matrimonio ante notario”, en el cual se abordaba cuál debía ser el alcance de la calificación registral en relación al procedimiento de autorización matrimonial notarial.
La mencionada Resolución reconoce gran parte de los fundamentos vertidos en dicho artículo. Entre otras materias, advierte de la “forma” de practicar la audiencia reservada a los contrayentes, incidiendo en que no debe obedecer a un cuestionario predeterminado, sino que el notario debe interactuar con el contrayente formulando preguntas en función de las respuestas ofrecidas por el interpelado. En este punto, recuerda lo dispuesto en la Instrucción de 3 de junio de 2023. Al hilo de la calificación de este trámite de audiencia reservada por el encargado del Registro Civil, realiza una serie de consideraciones muy relevantes sobre el alcance de la calificación registral, que merece un juicio positivo.

 “El encargado del Registro no puede entrar a valorar la mayor o menor extensión de la audiencia reservada y denegar la inscripción por este motivo porque el juicio sobre la concurrencia de un verdadero consentimiento matrimonial ya ha sido realizado por el notario”

La Resolución del Centro Directivo parece focalizarse en la calificación del trámite de audiencia reservada del contrayente, cuando dispone: “Esto no implica, en ningún caso, analizar y valorar de nuevo los resultados de la audiencia reservada, es decir, el juicio que ya ha realizado el notario sobre el resultado de la audiencia reservada, sino también sobre el resto del material probatorio existente en el expediente”. Inicialmente, estas palabras podrían ser entendidas en el sentido de que lo único que no puede revisarse por el encargado del Registro Civil es exclusivamente la valoración de las diligencias (entre ellas la audiencia), ni de otras pruebas practicadas y valoradas por el notario. Esta interpretación dejaría abierta la posibilidad de que el encargado del Registro Civil pudiera calificar otros extremos, como el cumplimiento de los trámites esenciales del expediente, como, por ejemplo, preceptúa -en el ámbito del Registro de la Propiedad- el artículo 99 del Reglamento Hipotecario en relación a los documentos administrativos. Sin embargo, esta no es la intelección correcta de esta resolución.
El Centro Directivo, seguidamente, deja bien claro -en su siguiente párrafo- que el juicio positivo (favorable) del notario no puede ser objeto de revisión por el encargado del Registro Civil: “el encargado del Registro, a la hora de inscribir, no puede entrar a valorar la mayor o menor extensión de la audiencia reservada y denegar la inscripción por este motivo…” (hasta aquí el Centro Directivo sigue focalizándose sólo en la audiencia y su valoración), pero añade: “…porque el juicio sobre la concurrencia de un verdadero consentimiento matrimonial ya ha sido realizado por el notario”. Este último inciso reconoce que el juicio emitido -de forma favorable- por el notario goza de eficacia ejecutiva, como había reconocida la Circular de obligado cumplimiento número 1/2021, de 24 de abril, del Consejo General del Notariado, cuando afirmaba “(..) Si es positiva, causa estado; si es negativa, queda sujeta a los mismos recursos previstos en la Ley respecto de los dictados por el encargado del Registro Civil”; o por el Centro Directivo, en su Instrucción de 3 de junio de 2021, cuando su Disposición Décima establecía: “La interposición de un recurso de alzada, por regla general, no suspenderá la ejecutividad y efectos de la resolución recurrida (arts. 38, 39 y 117.1 de la Ley 39/2015)”.
El juicio favorable emitido por el notario, al igual que ocurre con los expedientes de jurisdicción voluntaria (entre otras, Resolución de 12 de noviembre de 2015, BOE 3 de diciembre de 2015, la Resolución, Sistema Notarial, de 29 de enero de 2020; Resolución DGSJYFP Sistema Notarial de 23 de febrero de 2022, o la Resolución DGSJYFP de 19 de febrero de 2021, BOE 10 de marzo de 2021), sólo pueden revisarse en vía judicial. Por ello, el Centro Directivo añade en la Resolución objeto de este comentario: “En cambio, si considera que el notario no está cumpliendo con lo que preceptúan la ley y las instrucciones de la DGSJFP sobre los expedientes matrimoniales, sí puede ponerlo en conocimiento de esta dirección general, que tiene atribuida no solo la superior dirección de los registros civiles sino también la competencia en materia disciplinaria respecto de los notarios”. Este inciso implica reconocer que, a diferencia del juicio desfavorable del notario que sí puede ser revisado por el Centro Directivo (art. 58.7 de la Ley 20/2011), por el contrario, el juicio favorable no puede ser revisado por el Centro Directivo, si bien, si el notario no ha dado cumplimiento a trámites exigidos legalmente, y en la forma prevista en las instrucciones de la DGSJYFP, dichas infracciones sí pueden dar lugar a la correspondiente corrección disciplinaria, pero no a la revisión del juicio del notario por el Centro Directivo.

“A diferencia del juicio desfavorable del notario que sí puede ser revisado por el Centro Directivo (art. 58.7 de la Ley 20/2011), por el contrario, el juicio favorable no puede ser revisado”

Así lo confirma el último párrafo del apartado “Competencia del encargado del Registro Civil para calificar” cuando el Centro Directivo resuelve: “Finalmente, si estimara que de los documentos y declaraciones efectuadas se deduce una contradicción esencial entre el Registro y la realidad, deberá proceder como indica el artículo 30 de la Ley del Registro Civil poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, circunstancia de la que advertirá los interesados”. Dicha puesta en conocimiento evidencia que dicha revisión podrá ser instada por el Ministerio Fiscal, si bien sólo en vía judicial, puesto que los asientos están bajo la salvaguarda de los tribunales y sólo pueden ser rectificados mediante resolución judicial firme (art. 90 de la Ley 20/2011, salvo aquellos supuestos excepcionados en el art. 91 de la Ley).
Por todo ello, no puede sino loarse el criterio mantenido por el Centro Directivo. El Centro Directivo fundamenta su criterio interpretativo en los siguientes términos: “Si la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil atribuye idénticas funciones, en esta concreta materia, al notario que al encargado del Registro Civil, el notario queda sujeto y debe acomodar su actuación, alejada ya de la estrictamente notarial, para convertirse en puramente administrativa, tal y como vienen haciendo tradicionalmente los encargados del Registro Civil, no sólo en el cumplimiento de la prevenido en la ley, sino también de la doctrina consolidada que emana de esta dirección general en cuanto a los requisitos y procedimiento en estas autorizaciones, con la única diferencia entre unos y otros (notarios/encargados) del documento en el que se plasman tales actuaciones”.
El procedimiento de autorización matrimonial, goza de una naturaleza esencialmente administrativa, en la medida que su regulación se haya contenida en la Ley 20/2011 del Registro Civil. Así lo reconoció la Circular 1/2021 del CGN: “El carácter administrativo de este procedimiento requiere la adopción de una serie de medidas que acomoden la actuación notarial a su naturaleza... en lógica coherencia con la actuación exigida al resto de funcionarios encargados (Letrado de la Administración de Justicia o encargado del Registro Civil), así como de la misma regulación notarial (muy en concreto, los arts. 58.2 de la LRC y 128 del Reglamento Notarial)”. Ello en la medida, como afirma nuestro Presidente del Consejo General del Notariado, don José Ángel Martínez Sanchiz, que el notario en este procedimiento “opera ‘super partes’, lo que evidencia que ese control entraña en el fondo, lo que Paulo denominó una ‘modica coertio’, sin la cual pensaba que no cabía jurisdicción; sin perjuicio, me permitiré añadir, de que esa ‘modica coertio’ puede existir sin estar vinculada al concepto de jurisdicción en sentido estricto como juzgar y ejecutar lo juzgado, sino como un atributo consustancial al concepto de autoridad según el Derecho de la Unión Europea”(Prólogo al libro Acta previa matrimonial, Ed. Basconfer, 2022).
No obstante, ese carácter esencialmente administrativo no puede llevarse hasta el extremo de afirmar que la actuación del notario queda “alejada ya de la estrictamente notarial”.
La actuación del notario en el procedimiento de autorización matrimonial, si bien se diferencia de la tradicional configuración de nuestra actividad notarial, recogida en el artículo 1 de la Ley del Notariado como “… funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales”, sin embargo, sigue siendo una función o competencia propia del notario. Estas funciones se han visto ampliadas, en los últimos tiempos, con las nuevas competencias atribuidas por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y, entre ellas, la autorización y tramitación del procedimiento de autorización matrimonial, en virtud de la D.F. 1ª (modificación del Código Civil), D.F. 4ª (modificación de la Ley 20/2011 del Registro Civil) y D.F. 10ª (modificación de la Ley del Notariado), introduciendo un nuevo Título VII en la Ley del Notariado, titulado “Intervención de los notarios en expedientes y actas especiales”. Este título implica un reconocimiento de la diferente naturaleza de estas actas y expedientes, pero sin llegar a afirmar que se “alejan” de la actividad notarial, puesto que estas nuevas funciones son -igualmente- propias e inherentes a la institución notarial. De ahí que el artículo 51.2 de la Ley del Notariado, introducido por la Ley 15/2015 dispone: “2. La solicitud, tramitación y autorización del acta se ajustarán a lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil y, en lo no previsto, en esta Ley”. La regulación del expediente matrimonial por lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 20/2011 evidencia que este expediente participa de la misma naturaleza que los expedientes administrativos, mas la forma de documentación es esencialmente notarial. La formalización documental del expediente debe ajustarse a los principios rectores de la documentación notarial, de ahí que la Ley del Notariado establezca como derecho supletorio lo previsto “en esta ley” (la Ley del Notariado) y no la Ley de Procedimiento Administrativo Común.

“El notario tramita un expediente cuyo destino final es el Registro Civil, lo que no equivale a decir que ‘la competencia es del Registro Civil’. La competencia es del notario”

Es cierto, como dice el Centro Directivo, que “notarios y encargados se tornan en iguales a la hora de tramitar y autorizar expedientes previos al matrimonio, sin que los primeros estén sujetos a la autoridad de los segundos y sin que los segundos puedan ir más allá de las funciones que les atribuye la ley del Registro Civil de 2011 en el artículo 30 a la hora de fiscalizar la actuación de los primeros; artículo 30 que limita las funciones del encargado en el momento de la inscripción a ejercer el control de la legalidad de las formas extrínsecas el documento, la validez de los actos y la realidad de los hechos contenidos en este”.
La naturaleza de este expediente es eminentemente administrativa, lo que no impide que puede ser tramitado ante diversos operadores jurídicos o autoridades, diferenciados e independientes, competentes para la tramitación de un mismo expediente. Algo que no es nuevo, en la medida que la Ley 15/2015 reconoce competencias concurrentes del notario, con otros operadores jurídicos como el Letrado de Administración de Justicia o el encargado del Registro Civil, e incluso con Registradores (p. e., conciliación art. 103 bis de la Ley Hipotecaria). Lo que el Preámbulo de la Ley 15/2015 calificó como alternatividad: “Buscando dar una respuesta idónea a las cuestiones anteriores, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, conforme con la experiencia de otros países, pero también atendiendo a nuestras concretas necesidades, y en la búsqueda de la optimización de los recursos públicos disponibles, opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como secretarios judiciales, notarios y registradores de la propiedad y mercantiles, compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento”(Preámbulo de la Ley 15/2015). Por ello, no puede concluirse que “el notario, como tramitador que es en expedientes competencia del Registro Civil”. El notario tramita un expediente cuyo destino final es el Registro Civil, lo que no equivale a decir que “la competencia es del Registro Civil”. La competencia es del notario, o de cualquiera de los demás operadores competentes. Aunque estos expedientes tengan por destino final su archivo (que no inscripción) en el Registro Civil, la competencia de tramitación no es del Registro Civil, sino del operador jurídico al que la Ley ha atribuido dicha competencia (sea notario, sea encargado del Registro Civil, sea Letrado de la Administración de Justicia, etc.). Ello no convierte a dicho operador en parte de la estructura de dicho Registro jurídico, aunque todos ellos pueden tramitar expedientes cuyo destinatario último sea el mismo Registro. Una cosa es la competencia de la autoridad que tramita el expediente, la cual deriva de la propia ley, y otra cosa es el destino final de dicho expediente (el Registro Civil en el cual debe ser archivado el expediente), siendo plenamente válida y eficaz la resolución final de dicho expediente dictada por cualquiera de los operadores jurídicos legalmente competentes, y no pudiendo ser revisada dicha resolución o decisión por cualquiera de los demás operadores jurídicos.
El notario no está incluido en la organización administrativa y funcional del Registro Civil. El artículo 1 del Reglamento Notarial establece que “El Notariado disfrutará de plena autonomía e independencia en su función, y en su organización jerárquica depende directamente del Ministerio de Justicia y de la Dirección General de los Registros y del Notariado”. Es decir, el notario no forma parte de la estructura u organización del Registro Civil, ni de ningún otro Registro jurídico. Es autónomo e independiente, aunque dependa “orgánica y jerárquicamente” de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe pública, de ahí que deba obedecer y cumplir aquellos criterios interpretativos e instrucciones impuestas por el Centro Directivo, o, incluso, las Circulares de obligado cumplimiento dictadas por el Consejo General del Notariado.

“Lo relevante de la resolución es el acierto en limitar las funciones calificadoras del encargado del Registro Civil en relación a los expedientes matrimoniales autorizados por notarios”

Esa autonomía e independencia resulta también de varios preceptos de la propia Ley de Registro Civil. Así, los notarios no figuran como parte integrante de la estructura y organización del Registro Civil, en los artículos 20 y siguientes de la Ley 20/2011; o los artículos 8, 15 y 80 cuando permite que las autoridades y funcionarios públicos accedan telemáticamente a la los datos registrales, pero no todos, sino sólo aquellos que no estén sujetos al régimen de publicidad restringida, (con alguna excepción).
El notario es autoridad “autónoma e independiente” en el ejercicio de sus funciones, entre las cuales, se incluyen los expedientes de jurisdicción voluntarias o los procedimientos de autorización matrimonial. Como autoridad independiente del Registro Civil no puede sostenerse que no exista “cesión de datos” entre dos instituciones diferenciadas (notario y Registro Civil), en cuanto no son parte de la misma estructura organizativa. Tal vez hubiere sido más razonable justificar dicha cesión de datos en el cumplimiento de una obligación legal (obligación impuesta en el art. 58.5 de la Ley 20/2011), que es una de las bases previstas en el artículo 6.1 c del Reglamento UE 2016/679 de Protección de Datos Personales. Es acertado decir que “el destino final y obligado” de este expediente es “su archivo”, pero no su “inscripción”. Lo que se inscribe en el Registro Civil es el matrimonio celebrado, más el expediente sólo se archiva. El artículo 58 de la Ley 20/2011, dispone en su apartado 5º, que “De la realización de todas estas actuaciones se dejará constancia en el acta o expediente, archivándose junto con los documentos previos a la inscripción de matrimonio”. Admitido que el expediente debe ser archivado in integrum en el Registro Civil, esta cesión de datos tendrá lugar en cumplimiento de dicha obligación legal, pero dicha remisión no significa, ni que el notario quede encuadrado en la estructura y organización del Registro Civil, ni que haya ejercido una competencia propia del Registro Civil, ni que actúe como delegado del Registro Civil. Se trata de comunicación de datos entre dos instituciones separadas e independientes, como son notario y Registro Civil, por razón de lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley del Registro Civil.
En cualquier caso, lo relevante de esta resolución es el acierto en limitar las funciones calificadoras del encargado del Registro Civil en relación a los expedientes matrimoniales autorizados por notarios, que estaban dado lugar a situaciones de matrimonios claudicantes, que no gozaban de inscripción, sin que concurriera causa de nulidad de las previstas en el artículo 73 del Código Civil, lo que situaba a ambos cónyuges en una difícil situación jurídica.

Palabras clave: Procedimiento de autorización matrimonial, Expediente matrimonial, Juicio favorable, Calificación, Registro Civil, encargado del Registro Civil.
Keywords: Marriage authorisation procedure, Matrimonial record, Favourable assessment, Classification, Civil Registry, Civil Registrar.