DONACIONES

A la hora de disponer gratuitamente de un bien en escritura pública, se deben guardar por el notario ciertas prevenciones y controles, como medida de salvaguarda y protección del donante y de la legalidad del negocio jurídico. Examinaremos en el presente artículo algunas de ellas, dejando al margen los aspectos sucesorios, que trata Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez, en este mismo número de la revista.

Comenzaremos con el control de capacidad: el Código Civil, en su artículo 624, exige que pueda “contratar y disponer de sus bienes”. No plantea problemas la donación efectuada por una persona mayor de edad que no se encuentre necesitada de apoyos. Sin embargo, hay varios casos dudosos que vamos a examinar:
El menor de edad no emancipado debe estar representado por sus padres quienes, en ejercicio de la patria potestad, deberán contar con la autorización judicial preceptiva para la donación de los bienes mencionados en el artículo 166 del Código Civil, esto es “bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones”. Sin embargo, tenemos la excepción del hijo mayor de dieciséis años no emancipado. Para este supuesto, se puede excluir la autorización judicial siempre que el menor consintiere en documento público. Dicho consentimiento debe ser específico para cada acto. Otra salvedad era la establecida, para las donaciones por razón de matrimonio en el artículo 1338 del Código Civil, al permitir al menor no emancipado que, con arreglo a la ley, pueda casarse, hacer este tipo de donaciones con la autorización de sus padres o del tutor. Sin embargo y a pesar de que dicho precepto no ha sido derogado expresamente, tras la reforma operada por la Ley 24/2015, no se permite la dispensa de edad para celebrar matrimonio en el artículo 48 del Código Civil, por lo que queda desactivada la mencionada excepción.

“¿Puede el donante exonerar al administrador de su obligación de obtener la autorización judicial que para los padres exige el artículo 166 del Código Civil?”

Se plantea la duda de qué ocurre en aquellos casos en los que el menor ha recibido bienes a título gratuito, estableciendo el disponente reglas para su administración. ¿Puede el donante exonerar al administrador de su obligación de obtener la autorización judicial que para los padres exige el artículo 166 del Código Civil? Si así fuera, el administrador podría donar estos bienes sin contar con la repetida autorización. Aunque la cuestión es dudosa, debemos inclinarnos por una solución positiva, atribuyendo el mayor ámbito de actuación a la capacidad normativa del disponente. La Ley 8/2021 parece remar a favor de esta tesis positiva, al incluir la palabra “disposición” en los preceptos que los regulan (anteriormente referidos a reglas de administración, exclusivamente). Así, el artículo 205 del Código Civil señala “El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor podrá establecer las reglas de administración y disposición de los mismos…”. Para las liberalidades a favor de personas necesitadas de apoyo establece el artículo 252 del Código Civil: “El que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo podrá establecer las reglas de administración y disposición de aquellos…”.
El menor emancipado puede donar libremente, si bien deberá contar con el complemento de capacidad establecido en el artículo 247 del Código Civil, que exige para gravar o enajenar “bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor”, el consentimiento de sus progenitores y, a falta de ambos, el de su defensor judicial.

“La Ley 8/2021 parece remar a favor de esta tesis positiva, al incluir la palabra ‘disposición’ en los preceptos que los regulan”

Para las personas sujetas a medidas de apoyo, tras la Ley 8/2021, habrá que estar al tenor de la sentencia o, en su caso, a la medida voluntaria de apoyo.
Si el donante ha sido declarado en concurso de acreedores debe descartarse cualquier liberalidad sobre sus bienes, pues ni la administración concursal ni el juez del concurso autorizarán acto gratuito alguno que perjudique a la masa activa.
También ha originado cierta controversia la posibilidad de donar bienes gananciales por ambos cónyuges de forma no simultánea. El tenor literal del artículo 1378 del Código Civil dice que estos actos gratuitos “serán nulos”, “si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges”. Un sector doctrinal interpretó el precepto en el sentido de que ambos donantes deben comparecer en el mismo acto otorgando la escritura de donación y que, de no hacerlo, estaríamos ante un negocio radicalmente nulo, que no su puede convalidar a posteriori por el otro consorte. Sin embargo, se ha impuesto la lógica y la Dirección General dejó zanjada esta cuestión en su Resolución de 25 de julio de 2019, que razona que “la nulidad a la que se refiere este precepto debe interpretarse en el sentido de que, a diferencia de en los actos dispositivos a título oneroso (art. 1377 CC), en los actos a título gratuito no cabe la autorización judicial subsidiaria (cfr. Resolución de 6 de octubre de 1966). El artículo no exige expresamente que la prestación del consentimiento deba ser simultánea…”

“Las sociedades mercantiles únicamente podrán donar si cumplen los presupuestos establecidos por nuestro Centro Directivo, que son dos: contar con el acuerdo unánime de la Junta General y hacerlo con cargo a reservas libres”

Las sociedades mercantiles únicamente podrán donar si cumplen los presupuestos establecidos por nuestro Centro Directivo en su Resolución de 20 de enero de 2015, que son dos: contar con el acuerdo unánime de la Junta General y hacerlo con cargo a reservas libres.
Respecto al primer condicionante, esta exigencia de acuerdo unánime de la junta general sería aquí independiente, en principio, del valor de lo donado. Hoy, la regla general en materia de enajenación de bienes sociales es que la podrán otorgar los administradores y que el acuerdo de la junta general solo será preciso para enajenar activos esenciales. La donación de un bien por la sociedad sería una excepción a estas reglas generales, al exigir acuerdo de Junta General y que este sea unánime.
En cuanto al segundo, es decir, que se haga con cargo a beneficios o reservas libres, se justifica por la Dirección General en que “admitir que pueda hacerse, salvo en los casos exceptuados, una donación de bienes sociales con cargo al capital o a la reserva legal de que sólo puede disponerse en los términos legalmente permitidos, sería tanto como operar una restitución de aportaciones sin disminución de capital, prohibida por las disposiciones legales”. Esta exigencia plantea la duda de si basta la mera manifestación en la escritura, por parte del administrador, de hacerse la donación con cargo a dichas reservas o beneficios libres, o si es necesario incorporar alguna prueba documental (como el último balance aprobado). Desde luego, lo más prudente es optar por lo segundo.

“La propia Dirección General recoge dos salvedades: las donaciones o regalos con carácter publicitario y las donaciones remuneratorias o con fines sociales”

La propia Dirección General recoge dos salvedades para estos requerimientos en materia de donaciones societarias: las donaciones o regalos con carácter publicitario y las donaciones remuneratorias o con fines sociales.
A la primera se refiere la Resolución de 2 de febrero de 1966, al señalar que “no hay obstáculo que impida puedan ser otorgados determinados actos aislados con carácter de liberalidad, bien porque -como sucede con los regalos propagandísticos- beneficien indirectamente a la sociedad, y podrían entrar dentro del concepto de gasto ordinario o extraordinario de la Empresa social”. En tal sentido, la sociedad puede regalar bienes a sus clientes, por ejemplo, a través de un sorteo, lo que se equipararía a un gasto publicitario.
En cuanto a las donaciones remuneratorias o con fines sociales, entre las que se encuentran las que premian los servicios destacados de un empleado, o las hechas con fines sociales o altruistas, la doctrina de la DG parece exceptuarlas del requisito de que se hagan con cargo a reservas libres, siempre que sean de cuantía moderada. Dice nuestro Centro Directivo que “…bien porque se hagan con cargo a beneficios o reservas libres, o porque se pretenda remunerar en cuantía no exorbitante ciertos servicios prestados por un antiguo empleado; no exigibles legalmente -contemplados en el artículo 619 del Código Civil-… y por razones impuestas por un comportamiento de solidaridad social u otras igualmente atendibles…”. Por tanto, deberá obtenerse la autorización de la Junta, pero no se requerirá hacerlo con cargo a beneficios o reservas libres.
La otra parte del negocio jurídico de donación es el donatario, cuyos requisitos de capacidad son más flexibles. Dice el artículo 625 del Código Civil que podrán aceptar donaciones “todos los que no estén especialmente incapacitados por la ley para ello”. Dicho precepto proclama como regla general la aptitud de toda persona que tenga capacidad natural de entender y querer, para aceptar donaciones.

“El artículo 625 del Código Civil proclama como regla general la aptitud de toda persona que tenga capacidad natural de entender y querer, para aceptar donaciones”

Las dudas interpretativas surgen a la hora de examinar la salvedad del artículo 626 del Código Civil: “Las personas que no pueden contratar no podrán aceptar donaciones condicionales u onerosas sin la intervención de sus legítimos representantes”. La Resolución de 12 de diciembre de 2016 considera que el Código Civil no emplea aquí el término “condición” en su sentido técnico, sino como equivalente a gravamen impuesto al donatario, de modo similar a como se utiliza en el artículo 647 del Código Civil, al regular la revocación de la donación modal. Se refiere por tanto a aquella donación que impone al donatario el cumplimiento de una obligación, ya que la finalidad de la norma es proteger los intereses del menor. Por ello, habrá que estar a la naturaleza del gravamen impuesto sobre el bien donado y a los potenciales perjuicios que del mismo se puedan derivar para el donatario menor. En el caso de la resolución, se trataba de una donación sujeta a prohibición de disponer y la Dirección General llegó a la conclusión de que se podía aceptar sin la intervención de los legítimos representantes del menor. Entre otros argumentos, invocó la ley 50.3 de la Compilación Navarra (hoy ley 47 párrafo sexto), que dispone: “además, pueden aceptar por sí solos toda clase de liberalidades por las que no contraigan obligaciones, aunque aquellas contengan limitaciones o prohibiciones sobre los bienes objeto de liberalidad”.
Cuando se trate de donaciones hechas a los concebidos y no nacidos, pueden ser aceptadas por las personas que “legítimamente los representarían si se hubiera verificado ya su nacimiento” (art. 627 CC).
En cuanto a los elementos reales, debemos tener en cuenta (sin entrar en las repercusiones sucesorias que explica Isidoro en este mismo número), la advertencia al donante de su obligación de reservarse, en plena propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias. Dicha advertencia deberá consignarse en la escritura.
También debemos atender a la prohibición de donaciones futuras, con la excepción del artículo 1341 del Código Civil, para las donaciones por razón de matrimonio.

“Resulta conveniente una llamada de atención del notario dirigida a que el donante consulte cuidadosamente su posible tributación en la renta”

Me quiero detener especialmente en las repercusiones fiscales de la donación. Y no me refiero a las bonificaciones y reducciones en cuota establecidas en las distintas legislaciones autonómicas para determinados casos de donación, sino más bien a su impacto en el IRPF del donante. Resulta conveniente una llamada de atención del notario en este sentido, dirigida a que el donante consulte cuidadosamente su posible tributación en la renta, para evitar una sacudida en su próxima declaración.
De acuerdo con lo dispuesto en la normativa del IRPF, cualquier transmisión lucrativa conlleva una variación en el patrimonio del donante de la que va a derivar una alteración patrimonial por diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión de lo donado.
Como excepción, la Ley del IRPF establece que no se generará alteración patrimonial en las donaciones de empresas individuales o de participaciones del donante que disfruten de la exención de empresa familiar en el Impuesto sobre el Patrimonio, siempre que, además, se cumplan determinados requisitos establecidos en la norma del Impuesto de Sucesiones y Donaciones para aplicar la reducción de empresa familiar, como el de mantenimiento de lo donado durante un período de tiempo. Debemos tener en consideración que los valores y fechas de adquisición, a efectos del cálculo de la ganancia o pérdida patrimonial del donatario en caso de futuras transmisiones, no se actualizan, es decir, serán los que corresponderían al donante.
Cuando estemos ante donaciones de inmuebles, también es conveniente consignar en la escritura la solicitud de las respectivas exenciones establecidas en los artículos 33 y 38 de su ley reguladora. Especialmente, atenderemos a dos supuestos:
- La transmisión de su vivienda habitual por mayores de 65 años o por personas en situación de dependencia severa o de gran dependencia de conformidad con la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.
- Las donaciones a determinadas entidades, como las fundaciones, entidades sin fines lucrativos, aportaciones a Partidos Políticos, Federaciones, Coaliciones o Agrupaciones de Electores.

Palabras clave: Donaciones, Sociedades mercantiles, Fiscalidad.
Keywords: Donations, Trading companies, Taxation.