Se entiende por gestación subrogada, gestación por sustitución o la popular denominación "vientre de alquiler" la técnica reproductiva que se lleva a cabo mediante la gestación del embrión en el útero de una mujer que no es la que ha concebido al hijo y donde el embrión ha sido fecundado mediante técnicas de reproducción asistida.

La definición jurídica que entiendo más adecuada es la de E. Lamm en su trabajo “Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres”, donde se especifica como “forma de reproducción asistida, por medio de la cual una persona, denominada gestante, acuerda con otra persona, o con una pareja, denominadas comitentes, gestar un embrión con el fin de que la persona nacida tenga vínculos jurídicos de filiación con la parte comitente”.
La forma de denominar a este tipo de reproducción es tanto “gestación subrogada” como “gestación por sustitución”, siendo la de “vientres de alquiler” una denominación popular que contiene un juicio de desvalor de la acción.

“La gestación subrogada está prohibida en nuestro país y el contrato suscrito en España o en el extranjero para conseguir la paternidad por esta vía, es nulo de pleno derecho y, por tanto, no produce -o no debería producir- efectos jurídicos en nuestro país”

No se puede confundir la gestación por sustitución con la reproducción asistida en caso de mujeres infértiles (monoparentales o en pareja, homo o heterosexual), donde cabe el embarazo por empleo de óvulos de donante o del óvulo de la pareja homosexual de la mujer. El elemento imprescindible para que exista gestación por sustitución es que la mujer gestante no sea la madre genética del bebé, que no vaya a asumir esa maternidad una vez haya nacido el niño y que el embrión sea fruto de la fecundación de gametos de terceros ajenos a la madre y su pareja.
El pasado 4 de diciembre de 2024 el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sin votos particulares, dictó una sentencia en la cual desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, de 25 de mayo de 2023. La resolución de la Audiencia, a su vez, desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Roque de fecha 10 de junio de 2022 por el que se denegaba el exequatur de la sentencia extranjera del Juzgado nº 73 del Condado de Béxar, Texas, EEUU (número de causa 2020PA01319) de 20 de noviembre de 2020.
La Sala Primera confirmó que no podía darse eficacia civil a la sentencia norteamericana por contravenir el orden público nacional. Antes de analizar propiamente la resolución, es necesario recorrer someramente cuál ha sido la postura de nuestro Alto Tribunal en materia de gestación subrogada.
De todos es sabido que este tipo de procreación está prohibida por nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida -como ya hiciera el artículo del mismo número de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, derogada por la anterior ley-, establece que “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”). Igualmente, el artículo 32 de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, modificada por la Ley Orgánica 1/2023, expone que “1. La gestación por subrogación o sustitución es un contrato nulo de pleno derecho, según la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, por el que se acuerda la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. Se promoverá la información, a través de campañas institucionales, de la ilegalidad de estas conductas, así como la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.
Por tanto, no cabe duda de que la gestación subrogada está prohibida en nuestro país y el contrato suscrito en España o en el extranjero para conseguir la paternidad por esta vía, es nulo de pleno derecho y, por tanto, no produce -o no debería producir- efectos jurídicos en nuestro país.

“El Tribunal Supremo, con la Sentencia de 4 de diciembre de 2024, ha tenido oportunidad de pronunciarse por primera vez en un caso de exequatur, procedimiento judicial que tiene por objeto exclusivamente conceder a una resolución judicial dictada por el tribunal de un país ajeno a la Unión Europea el mismo valor jurídico que las resoluciones dictadas en nuestro país”

Sin embargo, los tribunales españoles han seguido un camino muy diferente al de los Registros Consulares, que no están sometidos a control judicial. Si bien ningún encargado de Registro Civil -cuando estos estaban aún bajo la supervisión de miembros de la Carrera Judicial- ha inscrito a criatura alguna como hijo o hija de uno o dos padres o madres comitentes, respetando únicamente la filiación biológica acreditada, los Registros Consulares sí han permitido la inscripción.
La Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009, en primer lugar, permitió la inscripción en el Registro civil español de una “certificación registral californiana” de dos niños nacidos mediante procedimientos de gestación por sustitución. La consideración de los recién nacidos como “hijos” de la pareja española ya había sido determinada de manera previa a su nacimiento por parte de las instituciones californianas. El Registro Civil Consular en el Estado de California determinó la negación de la inscripción, que fue recurrida ante la DGRN por los comitentes, dando lugar a la citada resolución, en la que se consideraba que, en situaciones como la de autos, la autoridad correspondiente no podía enfocar el control de legalidad de manera análoga a cómo lo haría una institución registral española, sino que debía basarse únicamente en la verificación de que la certificación registral aportada hubiera sido emitida válidamente por un órgano extranjero y que dicha autoridad desarrollase cometidos similares a los de sus equivalentes españolas. Señalaba también la DGRN que en todo caso debía promoverse el interés superior del menor por lo que, acentuar una situación en la que permaneciesen sin “filiación inscrita”, atentaría contra este principio.
Dicha inscripción fue recurrida ante los tribunales por el Ministerio Fiscal, dando lugar a sendas sentencias de primera y segunda instancia en Valencia que estimaban el recurso y anulaban la inscripción. Consecuencia del bagaje judicial, la pareja concernida presentó recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, lo que dio lugar a la primera sentencia de la Sala Primera a que hace referencia la dictada el 4 de diciembre de 2024.

“Los tribunales españoles han seguido un camino muy diferente al de los Registros Consulares, que no están sometidos a control judicial. Si bien ningún encargado de Registro Civil ha inscrito a criatura alguna como hijo o hija de uno o dos padres o madres comitentes, respetando únicamente la filiación biológica acreditada, los Registros Consulares sí han permitido la inscripción”

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó sentencia en fecha 6 de febrero de 2014, considerando que la técnica jurídica a aplicar en ese caso era la de reconocimiento de resoluciones extranjeras -aunque en realidad se tratase de una certificación registral extranjera-, por lo que, además de comprobar la autenticidad del documento y la realidad del hecho inscrito, habría que controlar su legalidad conforme a la ley española. Por esta razón, consideraron que la gestación por sustitución suponía una mercantilización de la gestación y de la filiación y, a juicio de la Sala, la resolución extranjera era contraria al orden público. La doctrina jurisprudencial creada con esta sentencia es coherente con la sentencia dictada en 2024, ya que en este caso más reciente sí se trataba de una resolución judicial extranjera, no de una mera certificación registral. En este caso se formuló un voto particular al que se adhirieron tres magistrados más, en el que se consideraba que había que tomar en consideración el superior interés del menor.
Paralelamente, la DGRN emitió una segunda resolución en fecha 5 de octubre de 2010, permitiendo el acceso al Registro Civil de los contratos de gestación por sustitución en los supuestos en los que mediase una “resolución judicial extranjera favorable” y en defensa del interés superior del menor. Por ello, consideraba posible la inscripción de la filiación con independencia de que el convenio de gestación por sustitución no fuera legal en España, cuando la normativa extranjera aplicable al caso sí lo permitiese. Es decir, se admite de nuevo la posibilidad de acceso al Registro Civil de la filiación de menores nacidos como consecuencia de convenios de gestación por sustitución en los supuestos en que exista un documento extranjero válido que establezca la filiación a nombre de un ciudadano español y se proteja al menor. En mi opinión, la Instrucción contraviene claramente el sistema legal español ya que permite por vía inferior al rango de ley aquello que está expresamente excluido por esta.
Los tribunales españoles, sin embargo, han seguido aplicando la ley española y considerando nulos los contratos de gestación subrogada. La segunda sentencia citada por la de 4 de diciembre de 2024, la STS Sala Primera de 31 de marzo de 2022, fue aún más sonada que la primera, quizá por la crudeza con la que la Sala trata el contrato de gestación por sustitución del supuesto de hecho, con transcripciones literales de cláusulas que claramente contravienen nuestro derecho interno. En aquel caso, una mujer española había contratado en México, a través de una sociedad mercantil, la gestación de un niño por otra mujer, con donación de ambos gametos por terceros. Tras la inscripción del menor en el Registro Civil mexicano, el niño fue trasladado a España, donde residía desde 2015 con la mujer, quien había ejercido de madre todo el tiempo. En 2018, reclamó judicialmente la declaración de maternidad por posesión de estado y la consiguiente inscripción en el Registro Civil de la filiación. En primera instancia se denegó la petición al considerar que no podía utilizarse el principio de la consideración primordial del interés superior del menor para contrariar la ley, sino para aplicarla y colmar sus lagunas. Recomendaba a la demandante la tramitación del correspondiente expediente de guarda o acogimiento familiar previo a la adopción del menor. Recurrida la resolución en apelación, la Audiencia Provincial revocó la resolución impugnada, declarando que la demandante era la madre del menor y ordenaba la inscripción de dicha declaración en el Registro Civil.

“Resulta desconcertante que la ley española -en línea con la mayoría de las legislaciones internas de los Estados Miembros de la Unión Europea- sea tan clara y tajante contra este tipo de contratos, que los tribunales apliquen esta ley de forma inflexible y que, sin embargo, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, dependiente del Ministerio de Justicia, no dicte resoluciones en la misma línea que la legislación española”

El Ministerio Fiscal recurrió en casación la sentencia y la Sala Primera estimó el recurso, considerando que la gestación por sustitución vulneraba gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos, por lo que no cabía ni el reconocimiento de filiación ni la inscripción. Resulta especialmente relevante que el Tribunal llamase la atención sobre la inactividad y falta de reacción del Estado, que permite que, por el paso del tiempo, se consolide una vida familiar de facto que conforma el espacio natural de desarrollo del niño. La Sala considera que el cauce adecuado para dar respuesta a la situación del menor respetando su interés superior no era la posesión de estado, sino la adopción, algo conforme, por otra parte, con el Dictamen de 10 de abril de 2019 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Examinado el recorrido jurisprudencial de la gestación subrogada, el Tribunal Supremo, con la Sentencia de 4 de diciembre de 2024, ha tenido oportunidad de pronunciarse por primera vez en un caso de exequatur, procedimiento judicial que tiene por objeto exclusivamente conceder a una resolución judicial dictada por el tribunal de un país ajeno a la Unión Europea el mismo valor jurídico que las resoluciones dictadas en nuestro país.
A las resoluciones judiciales extranjeras -previa aportación de un ejemplar auténtico debidamente apostillado y traducido- se les reconoce eficacia en España, siempre que no concurran los defectos apreciados en el artículo 46.1 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil:
a) Cuando fueran contrarias al orden público.
b) Cuando la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos de defensa de cualquiera de las partes. Si la resolución se hubiera dictado en rebeldía, se entiende que concurre una manifiesta infracción de los derechos de defensa si no se entregó al demandado cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse.
c) Cuando la resolución extranjera se hubiere pronunciado sobre una materia respecto a la cual fueren exclusivamente competentes los órganos jurisdiccionales españoles o, respecto a las demás materias, si la competencia del juez de origen no obedeciere a una conexión razonable. Se presumirá la existencia de una conexión razonable con el litigio cuando el órgano jurisdiccional extranjero hubiere basado su competencia judicial internacional en criterios similares a los previstos en la legislación española.
d) Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada en España.
e) Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en otro Estado, cuando esta última resolución reuniera las condiciones necesarias para su reconocimiento en España.
f) Cuando existiera un litigio pendiente en España entre las mismas partes y con el mismo objeto, iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero”.

“Debemos reflexionar ante la falta de proactividad de los poderes públicos contra las prácticas de agencias, compañías, publicidad e, incluso, ferias de empresas donde se anuncian este tipo de servicios en nuestro país, aunque se realicen en el extranjero”

El procedimiento de exequatur, en realidad, es un procedimiento bastante sencillo y común en algunos juzgados, como los de familia, cuando ciudadanos extranjeros pretenden hacer valer una sentencia de divorcio o de alimentos en nuestro país. Es precisa la audiencia previa del Ministerio Fiscal, como en todos los asuntos en los que el orden público está en juego.
El supuesto de hecho origen de la sentencia analizada consistía en la petición de una pareja de otorgar eficacia jurídica a una sentencia dictada por el Juzgado nº 73 del Condado de Béxar, Texas, que confirmaba la paternidad de los actores en virtud de un acuerdo de gestación por sustitución. El contrato no fue aportado a las actuaciones, sino que únicamente se presentó la resolución judicial, debidamente apostillada y traducida, como marca la ley. No obstante, la sentencia americana sí hace referencia al contrato en cuestión, por lo que la Sala hace hincapié en que el mismo fue otorgado por los comitentes, la madre gestante y el marido de esta y en él se determinaba expresamente la paternidad de los demandantes que “serán los progenitores de cualquier niño al que la codemandada... dé a luz, en virtud del Acuerdo de Gestación por Sustitución”. La sentencia también acordaba que “el HOSPITAL CHI ST LUKES HEALTH-THE WOODLANDS o cualquier otro hospital, centro de maternidad o centro médico en que nazca cualquier menor objeto de la presente demanda conceda a los demandantes, ... y ...: (i) el derecho inmediato de custodia y acceso al menor tras su nacimiento, sujeto a las normativas y protocolos aplicables del hospital; (ii) el derecho de elegir el nombre del menor; y (iii) el derecho de tomar cualquier decisión con respecto a la salud del menor”.
La Sala Primera en este caso deniega la eficacia civil de la sentencia texana por el mismo motivo que adujeran tanto el juez de primera instancia como la Audiencia Provincial, al considerar que aquella era contraria al orden público español. Entienden los magistrados, en la línea ya apuntada de las sentencias de 6 de febrero de 2014 y de 31 de marzo de 2022, que la práctica de contratar con una mujer la gestación de un bebé para, después, renunciar a cualquier derecho u obligación de la madre gestante sobre su hijo y, por ende, a cualquier derecho del menor respecto de esa madre, era contraria al orden público español en la medida en la que se vulneraba la dignidad de la mujer gestante y del niño “mercantilizando la gestación y la filiación, ‘cosificando’ a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de ‘ciudadanía censitaria’ en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población”.

“Realmente no existe una verdadera intención de acabar con este tipo de prácticas en las que nadie garantiza que mujeres jóvenes extranjeras en situación de vulnerabilidad se vean obligadas a prestar su cuerpo para gestar el niño de parejas españolas con recursos económicos para pagarlo y en las que se está privando a los menores de conocer el origen de su nacimiento y la posibilidad de tener relación con quienes les han gestado”

En apoyo de su posición, la Sala Primera se basa expresamente en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el cual no garantiza el derecho de fundar una familia ni el derecho de adoptar, “pues el derecho al respeto de la vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia… Es que, como concluye el Informe del Comité de Bioética de España de 2017, el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas”.
La Sala vuelve a derivar la solución jurídica planteada hacia otros mecanismos reconocidos por nuestro derecho que garantizan los derechos de los menores sin recurrir al reconocimiento del contrato de gestación por sustitución, a saber, que el padre biológico, previa aportación de prueba genética en su caso, obtenga el reconocimiento judicial en España de la paternidad y, posteriormente, que su pareja pueda optar a la adopción si se dan los requisitos para ello, según la legislación interna vigente.
Lo cierto es que resulta desconcertante que la ley española -en línea con la mayoría de las legislaciones internas de los Estados Miembros de la Unión Europea- sea tan clara y tajante contra este tipo de contratos, que los tribunales apliquen esta ley de forma inflexible y que, sin embargo, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, dependiente del Ministerio de Justicia, no dicte resoluciones en la misma línea que la legislación española. También debemos reflexionar ante la falta de proactividad de los poderes públicos contra las prácticas de agencias, compañías, publicidad e, incluso, ferias de empresas donde se anuncian este tipo de servicios en nuestro país, aunque se realicen en el extranjero. La contradicción existente pudiera hacernos pensar que realmente no existe una verdadera intención de acabar con este tipo de prácticas en las que nadie garantiza que mujeres jóvenes extranjeras en situación de vulnerabilidad se vean obligadas a prestar su cuerpo para gestar el niño de parejas españolas con recursos económicos para pagarlo y en las que se está privando a los menores de conocer el origen de su nacimiento y la posibilidad de tener relación con quienes les han gestado. Propuestas de lege ferenda hay, pero no están en el objetivo de nuestro legislador.

Palabras clave: Gestación subrogada, Tribunal Supremo, Exequatur.
Keywords: Surrogacy, Supreme Court, Exequatur.