DIGITALIZACIÓN NOTARIAL Y REGISTRAL

El artículo 2 de la Ley 3/2005, de la Comunidad de Madrid, reguló el ejercicio del derecho a formular instrucciones previas en el ámbito sanitario y creó el registro correspondiente. Esa misma Ley, en su artículo 5, punto 2a, decía: “Podrán otorgarse mediante cualquiera de los siguientes procedimientos: (…) a) Ante notario, en cuyo supuesto no será necesaria la presencia de testigos”.

A partir de 2006 se produce un cambio importante, porque la declaración legal en la práctica resultaba papel mojado: cuando el notario autorizaba un documento de instrucciones previas conforme a la ley y se presentaba en el Registro, éste prescindía del documento notarial y hacía firmar al interesado una solicitud de inscripción que contenía criterios expresados en forma diferente de las que había firmado ante notario.
El origen del problema se encontraba en la Orden 2191/2006, de 18 de diciembre, de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid (que desarrolla el Decreto 101/2006, de 16 de noviembre, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, que regula el Registro de Instrucciones Previas), que aprobaba un modelo oficial del documento de solicitud de inscripción que contiene una relación de los criterios, situaciones clínicas e instrucciones en la atención médica o sobre el cuerpo que han de ser tenidas en cuenta en la atención sanitaria del otorgante. En la práctica suponía que estas escrituras no se tuvieran en cuenta, dado que el otorgante debía reiterar su voluntad y además hacerlo de acuerdo con el modelo prefijado en la mencionada Orden.
Lógicamente, el Colegio Notarial de Madrid consideró que la Orden convertía a la escritura en un acto inútil, por lo menos a los efectos de la publicidad prevista en la ley cuando, en realidad, el otorgamiento notarial es uno de los recogidos en la ley al mismo nivel que los demás. Puestos en contacto con la Comunidad, se nos acogió con gran receptividad y se nos puso de relieve que la razón de la sistematización de los supuestos estaba en la necesidad de la Administración de facilitar su tratamiento informático y la más fácil consulta por el médico al que van dirigidas las instrucciones.

“El ordenamiento jurídico aplicable no prohíbe la posibilidad de otorgar instrucciones previas ante notario en la Comunidad de Madrid”

El camino más adecuado para resolver la situación debía ser el acuerdo y en efecto, aprovechando la habilitación que se contenía en la disposición final primera de la Ley 3/2005, de 23 de mayo, se suscribió un convenio entre el Colegio Notarial de Madrid y la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, con fecha 7 de octubre de 2009, con el objeto de: a) excluir a las instrucciones previas otorgadas ante notario del requisito de la suscripción del documento de solicitud de inscripción cuando la escritura haya sido otorgada de una determinada forma que sistematice los supuestos de acuerdo con la indicada Orden y contenga otras previsiones; b) prever la posibilidad de presentación telemática en el registro de instrucciones previas para su inscripción.
El convenio previó una comisión que solucionara los problemas que se pudieran presentar y que se reunió regularmente. El Colegio Notarial de Madrid publicó una Circular, la 11/2010, que proporcionaba a los colegiados un modelo acompañado de un desarrollo teórico del mismo que permitiera conocer mejor esta realidad relativamente novedosa que son las instrucciones previas.
Asimismo, se celebró en el Colegio Notarial de Madrid un seminario con el objeto de profundizar en aquellos puntos de las instrucciones previas que los colegiados pusieran sobre la mesa (reseñado en el número 31 de esta revista, mayo-junio 2010).
El sistema funcionó adecuadamente, si bien es cierto que la calificación por parte del registro resultaba excesivamente rigurosa en algunos puntos, a pesar de la amabilidad y proximidad de María Ángeles Ceballos Hernansaz, encargada del Registro.
Las cuestiones teóricas más controvertidas eran la aplicación territorial de las normas de las diversas Comunidades Autónomas, la capacidad exigible (menores emancipados), la naturaleza del representante y el ámbito de su actuación. Básicamente la razón es la diferente óptica, jurídica o médica que se adopte sobre el asunto.
Sin embargo, la Ley 4/2017, de 9 de marzo, de la Comunidad de Madrid, de Derechos y Garantías de las Personas en el Proceso de Morir, en su disposición final única, dispuso: “Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a la presente ley y, concretamente, el artículo 5.2.a de la Ley 3/2005”, que es el punto que preveía el otorgamiento notarial.
Esta disposición, de alguna manera, venía a sugerir que el otorgamiento ante notario de las instrucciones previas “era contrario a la ley” y, por eso, quedaba derogado. Las razones de esta supresión pudieron ser un prurito de reducción de trámites o una dialéctica política ideologizada, pero en todo caso sorprendió pues no hubo aviso previo. Tuve oportunidad de comentar esta reforma en el número 73 de esta revista (mayo-junio 2017).

“El otorgamiento notarial es uno de los procedimientos recogidos en la ley al mismo nivel que los demás, pero su exclusión sorprendió por la falta de aviso previo y las implicaciones para la autonomía de los pacientes”

Pero ¿realmente se ha había suprimido la intervención notarial? Cabe recordar que ni en la legislación internacional ni en la estatal se restringe la vía notarial. Así, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997 y ratificado por España, establece como principio básico el reconocimiento de las declaraciones de voluntad vital anticipada (art. 9), sin que puedan establecerse otras limitaciones que las propias del convenio: las relativas a medidas necesarias para la seguridad pública, prevención de las infracciones penales, la protección de la salud pública y las libertades de las demás personas (art. 26).
Por su lado, la Ley Estatal 41/2002, de 14 de noviembre, Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, que actúa como marco, sólo establece en su artículo 11.2 que deberán constar por escrito.
Por tanto, cabría entender que la supresión formal que establece esta nueva Ley autonómica constituye una limitación al reconocimiento general que se establece en el mencionado convenio de todas las instrucciones previas cuya existencia conste y una violación a la restricción de limitaciones que, por otro lado, no se establecen en la Ley estatal. Por otro lado, la Comunidad Autónoma no tiene competencia para regular el instrumento notarial, que es competencia exclusiva del Estado y cabría entender que esta privación de efectos del documento notarial (cuando es posible hacerlo simplemente por escrito) supone una regulación negativa de la escritura. Cabe recordar que un intento similar en Andalucía acabó en rectificación, tras una resolución del Defensor del Pueblo de Andalucía.
Es más, cabría pensar que, si conforme a la ley madrileña actual se pueden otorgar las instrucciones ante testigos, con mayor razón se podrá hacer ante notario y testigos; e incluso se podría decir, siguiendo el hilo del razonamiento, que incluso sin testigos. Esto, sin duda, podría suponer un aumento de la responsabilidad de los médicos en caso de no atender a las mismas.
Por cierto, cabe hacer notar que la Comunidad de Madrid es la única Comunidad Autónoma donde no era posible realizar este documento ante notario y que, a mayor abundamiento, las instrucciones que se hayan otorgado ante notario en otras Comunidades ante notario deberían ser respetadas.

“La capilaridad de las oficinas notariales permite que cualquier persona, en cualquier pueblo, tenga a pocos kilómetros una notaría para otorgar sus instrucciones previas con mayor reflexión y asesoramiento técnico”

Por ese motivo el Colegio Notarial de Madrid solicitó a la Comunidad de Madrid audiencia para tratar estas cuestiones. Tras diversas reuniones se concluyó que procedía solicitar informe al Servicio Jurídico de la Consejería de Sanidad sobre la posibilidad de otorgar instrucciones previas ante notario en la Comunidad de Madrid, lo que hizo la Directora General de Humanización y Atención al Paciente de la Consejería de Sanidad, preguntando concretamente sobre los siguientes extremos:
- ¿Pueden otorgarse instrucciones previas en la Comunidad de Madrid ante notario?
- ¿Pueden inscribirse en el Registro de instrucciones previas de la Comunidad de Madrid las instrucciones previas otorgadas en esta Comunidad ante notario?”.
El letrado de la Comunidad informante concluyó en su informe de 10 de agosto de 2021 lo siguiente: Primero.- El ordenamiento jurídico aplicable no prohíbe la posibilidad de otorgar instrucciones previas ante notario en la Comunidad de Madrid. Segundo.- Las instrucciones previas formalizadas ante notario pueden tener acceso al Registro de Instrucciones Previas de la Comunidad de Madrid, previa suscripción del convenio de colaboración contemplado en la disposición final primera de la Ley 3/2005, de 23 de mayo, por la que se regula el ejercicio del derecho a formular instrucciones previas en el ámbito sanitario y se crea el registro correspondiente.
El informe se basa en la Ley 4/2017, de 9 de marzo, de Derechos y Garantías de las Personas en el Proceso de Morir, que tiene como una de sus finalidades dar libertad de forma a las manifestación de instrucciones previas, en una interpretación integradora de la Ley de 2005 de la Comunidad de Madrid y en la aplicación de los principios del Convenio del Consejo de Europa suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997, entre los que se encuentra, recordemos, el respeto a “los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad” (art. 9), así como la Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz, formulada en la queja 10/1017, sobre este mismo asunto.
Tras el informe favorable, se procedió a firmar un convenio, similar al de 2009 y a implementar con la ayuda de Ancert, hoy Centro Tecnológico del Notariado, un sistema on line para poder presentar las escrituras ante el Registro de Instrucciones Previas. El sistema produce la escritura al modo de las escrituras de sociedad de CIRCE, asegurándose así de la homogeneización de formatos para la inscripción, al tiempo que permite la inclusión de otros pactos no necesariamente inscribibles. Bien está lo que bien acaba.

Palabras clave: Registro de instrucciones previas, Notario, Paciente.
Keywords: Register of previous instructions, Notary, Patient.