JAVIER SÁENZ DE PIPAÓN Y DEL ROSAL
Abogado y economista

Hay ocasiones en las que se peca de querer aparentar lo que no se es, bien por cuestiones de comportamiento “políticamente correcto”, bien por buscar un aplauso popular o generalizado, presumiendo en cualquier caso de unas virtudes de las que no sólo se carece, sino que, es más, resultan en ocasiones incompatibles con determinados principios de los que hemos alardeado en multitud de ocasiones. Incoherencia que deviene en contradicción que, no obstante, pasa desapercibida con carácter general excepción hecha de quienes la terminan sufriendo.
En el legislador, es evidente, no sólo influyen aspectos técnicos o legales sino otros aspectos más “humanos” –aunque muchos le crean un ser etéreo– que, en realidad, encierran un trasfondo político y social que bien pareciera hacerle variar de objetivo con cada titular de periódico convirtiéndole en un buen ejemplo del comportamiento antes expuesto. Y así, se descubre cómo, al respecto del tema que nos ocupa, se pretende hacernos creer que se puede, si se nos permite la expresión, servir a objetivos contradictorios simultáneamente.
De esa manera, la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica aprobado en el Consejo de Ministros de 14 de julio de 2006, por la que se modifica el Código penal, afirma que la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas encierra importantes dificultades generadas por el que “…hasta ahora pareciera infranqueable “principio societas delinquere non potest” aunque, eso sí, al mismo tiempo, dice obligarse a tener que superar “…esa dificultad procurando además el máximo respeto a las garantías acumuladas por el derecho penal de la culpabilidad… además de la “…incapacidad de éstas para soportar unas reacciones jurídicas, como son las penas, que se concibieron para personas físicas…”.
La materialización de todo lo anterior la encontramos en la incorporación al Código penal del artículo 31 bis, según el cual, “…las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos, por cuenta o en provecho de las mismas, por las personas físicas que tengan en ellas un poder de dirección…”.
A resultas de todo lo anterior ¿acaso se ha podido soslayar aquél principio sin vulnerar las citadas garantías? Ambos fines parecen contradictorios por incompatibles y de ahí que entendamos que en modo alguno el legislador dice lo que parece que quiere decir o lo que parece que quiere que creamos que dice.
En efecto, no solamente no se ha podido marginar el “infranqueable principio” societas delinquere non potest, sino que se reafirma, negando de nuevo la capacidad criminal de las personas jurídicas aunque, sin embargo, sí se venga a admitir su capacidad de pena –lo cual, como veremos, no es en realidad ninguna novedad–, a cuyos efectos se argumenta que la fuerza del factor humano… permite vencer adecuadamente la objeción referente a la incapacidad de culpabilidad o, lo que es lo mismo, de conducta dolosa o imprudente por parte de las personas jurídicas, pues esas dimensiones personales y subjetivas continúan residenciadas en la persona física, lo que tampoco es cierto ya que, repercutiendo aquella capacidad de pena también en terceros integrantes de la sociedad involucrada ajenos a los comportamientos incriminados, se estará construyendo una responsabilidad criminal sin hecho propio y, por ende, sin culpabilidad, a cuya calificación desde el punto de vista constitucional nos referiremos.    Mas no se trata de nada nuevo si nos atenemos al artículo 31.2 del Código penal vigente –que el Proyecto deroga– en cuanto a la pena de multa –que se incorpora al artículo 33.7–  y con la convicción de que las llamadas consecuencias accesorias de su artículo 129 son decididamente penas encubiertas, aunque el legislador en otras ocasiones prefiera referirse a ellas simplemente como consecuencias (artículos 162, 262.2, 386, 445.2) o como medidas (–¿medidas de seguridad?–)  (artículos 189.8, 288, 294, 302.2 a), 318 bis.5, 327, 362.2 2ª), todo ello sin perjuicio de aplicarlas directamente cuando le parece oportuno (artículos 193, 221.3, 298.2, 299.2, 301.1, 366, 430, 520, 569).

"La política criminal conduce al desprecio de los principios, como ocurre cuando se repercute la capacidad de pena también en terceros integrantes de la sociedad involucrada que son ajenos a los comportamientos incriminados"

Precisamente por ello resulta llamativo tanto alarde para sugerir que ahora se acepta algo que ya estaba asumido aunque con la tapadera de una terminología falaz –consecuencias accesorias o, alternativamente, medidas dónde lo que hay son penas- y, asimismo, por el hecho de que, a pesar de que el Derecho penal se mueva en el orden de lo real y sus exigencias no se concilien fácilmente con la ficción, es lo cierto que ésta es una estrategia no infrecuente y así, a título de ejemplo, el artículo 239.2 del Código penal en materia de llaves falsas que equipara a las auténticas, el 241.2 que considera casa habitada todo albergue que sea morada aunque en la ocasión no haya nadie en su interior, el 387 que entiende por papel moneda las tarjetas de crédito o el 435 que convierte al particular en funcionario público.
Estrategia que hasta podría ser razonable ya que lo ficticio puede, en ocasiones, ser necesario como instrumento de conocimiento: descripciones que devienen representaciones auxiliares y fecundas o ilusiones… útiles. Lo que nos lleva a la “utilidad”, valor de escaso relieve en nuestro ámbito pero que puede concebirse al servicio de pretensiones supuestamente de mayor nivel. Ficción útil, pues, en lo que a las personas jurídicas se refiere pero…¿útil para qué?
Útil, sin duda, al servicio de una política criminal defensista, como conviene a los momentos de criminalización reforzada que vivimos en un Estado impotente y hábil manipulador de los elementos emocionales y de la psicología colectiva. ¿Qué importa la dogmática en este contexto? Todo ello sin perjuicio de la necesaria reacción penal concebida con rigor ante la peligrosidad de determinada delincuencia organizada, de la que, sin embargo, quedan paradójicamente excluidos el Estado, los partidos políticos y sindicatos, las administraciones públicas territoriales e institucionales, exclusiones que no denotan precisamente ningún avance respecto de lecciones surgidas de experiencias recientes e, incluso, en la actualidad.
Es, por consiguiente, un problema de política criminal que se pretende que sea, al menos aparentemente, eficaz.
Por todo lo anterior, hablar de la responsabilidad penal de las personas jurídicas sólo puede entenderse en el sentido de reconocer en ellas la posibilidad de ser eventualmente destinatarias de las consecuencias jurídicas del delito, a cuyos efectos sería necesario:
a) Que las personas jurídicas en cuestión hayan sido instrumentadas por una persona física.
b) Contar con un sistema de reacciones penales ajustadas a su carencia de realidad para que las mismas sean posibles.
c) Aceptar, llegado el caso, la responsabilidad penal por conductas de otro, es decir, sin hecho y sin culpabilidad.
Pues bien, disueltas las Cámaras, decae el Proyecto en cuestión salvo en la materia de seguridad vial, que desembocó, como es sabido, en la Ley Orgánica 15/2007, al tiempo que se inicia la tramitación del Anteproyecto de reforma de 2008, cuya Exposición de Motivos se extiende en las mismas consideraciones ya transcritas, aunque de manera más explícita en un particular que se hace más expresivo:
“Se concreta –dice- todo un catálogo de penas imponibles a las personas jurídicas donde se añaden a las hasta ahora denominadas consecuencias accesorias (disolución, suspensión de actividades, clausura de establecimientos…) la multa por cuotas y proporcional y la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las Administraciones Públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social…”.
Parece, pues, que finalmente, vamos a podernos referir a las cosas por su nombre y así lo hace el artículo 33.7 del Anteproyecto reiterando lo previsto en el malogrado Proyecto:
a) 7. Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes: multa, disolución, suspensión, clausura de sus establecimientos, prohibición de actividades, inhabilitación e intervención judicial.
Nótese que, en efecto, el repertorio de lo que aquí se reconoce como penas coincide sustancialmente con lo que en el artículo 129 en su actual redacción se hacen llamar consecuencias accesorias.
No hay, por tanto, más novedad que una pretendida búsqueda de coherencia, aceptando ahora explícitamente y sin reticencias lo que de hecho ya existía, a saber, un como si, un a modo de responsabilidad penal de las personas jurídicas como ilusión útil al servicio de una política criminal defensista, así como su capacidad de pena, aunque invocando la concepción de la culpabilidad clásica individual que, sin embargo, no se respeta.
Ello implica ignorar el tan repetido principio según lo dispuesto en el artículo 10 del Código penal –“son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”– con la consiguiente vulneración del principio de legalidad que la Constitución recoge en su artículo 9.3 junto con el de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Tampoco nada nuevo ni único.
La política criminal, reducida a mero alegato de proyección electoral, conduce, como vemos, al desprecio de los principios, incluso de los constitucionales como bien ocurre cuando, según decíamos, se repercute la capacidad de pena también en terceros integrantes de la sociedad involucrada que son ajenos a los comportamientos incriminados.