ROSA Mª DE COUTO GÁLVEZ
Directora del Máster Universitario en Propiedad Intelectual. Facultad de Derecho (CID-ICADE). Directora del Grupo de Investigación en Propiedad Intelectual. Universidad Pontificia Comillas

Nueva realidad tecnológica y derechos de Propiedad Intelectual
Es verdad que, en un primer momento, afrontábamos con optimismo el desarrollo digital y tecnológico porque favorecía las alternativas para la creación, producción y explotación de las obras con derechos de Propiedad Intelectual. Ahora bien, la realidad nos está superando, con una premeditada desinformación que confunde al ciudadano, con normas que no atienden a las directrices comunitarias o a las disposiciones internacionales, y con sentencias divergentes sobre situaciones semejantes. Y más preocupante es aún no poder afirma, con rotundidad, que disponemos de óptimos y eficaces sistemas de protección de estos derechos. ¿Qué ha sucedido en estos últimos años para que los derechos de autor estén gravemente lesionados? ¿Qué alternativas legales se presentan en España?
El desarrollo de la tecnología va a diversificar las formas de creación y explotación de las obras protegidas por derechos de autor, a la vez que puede facilitar el quebrantamiento de los sistemas de protección sobre las mismas. Son las dos perspectivas de la realidad analógica y digital. En la Sociedad de la Información el disfrute de las obras ya es transnacional, lo que lleva a buscar la armonización de las normas sobre Propiedad Intelectual, y establecer criterios semejantes en las disposiciones jurídicas de los Estados. La protección de los derechos de Propiedad Intelectual debe ser un interés preferente, porque el grado de garantías que se adopte en un país, reflejará cómo de saludable es su desarrollo jurídico, económico y cultural.

"La protección de los derechos de Propiedad Intelectual debe ser un interés preferente, porque el grado de garantías que se adopte en un país, reflejará cómo de saludable es su desarrollo jurídico, económico y cultural"

En España, al igual que en otros países, han sufrido los vaivenes legislativos en las modificaciones normativas sobre derechos de autor y conexos, por concurrir  intereses discordantes y de difícil conciliación: de los autores, de la industria, de los medios de difusión o comunicación, y de los usuarios. Ante estas adversidades jurídicas, el legislador debe conservar su preocupación principal por el respeto de estos derechos, buscando un sistema que asegure el disfrute de una propiedad intelectual plena, con la titularidad exclusiva del autor. Ahora bien, es posible, cuando proceda, el disfrute ajeno de estos derechos, establecido por voluntad del titular (por cesión..) o por autorización legal (limites o excepciones..), y siempre que se ajuste una remuneración equitativa y proporcional al uso realizado, para alcanzar el equilibrio de los  intereses concurrentes (autor, cesionario, beneficiario)

¿Qué medidas legales se pueden aplicar ante las explotaciones de la obras en Internet?
Dar una respuesta jurídicamente correcta a la pregunta sobre ¿quién puede ejercer los derechos de propiedad intelectual? ¿qué naturaleza jurídica tienen? ¿y cómo se pueden explotar lícitamente? ayuda a evitar la lesiones a los derechos de autor y afines. Si partimos del presupuesto que es un derecho exclusivo y excluyente del autor, por lo que en cualquier cesión deberá constar el consentimiento del titular para su utilización lícita, para su explotación en Internet. Y, además deberá concurrir una remuneración, que logre el equilibrio de intereses entre la cesión autorizada y la compensación establecida.
Para entender el Derecho español frente a las nuevas tecnologías, hay que mirar en un primer momento a la Directiva 2001/29/CE sobre derechos de autor y conexos, donde se presenta las directrices básicas que deben asumir los Estados miembros frente a la realidad tecnológica emergente. Asimismo, entre otras finalidades, procura esta Directiva una aplicación coherente de las medidas técnicas que protegen las obras, evitando las intromisiones ilegales, y obteniendo un amparo riguroso de los derechos de la Propiedad Intelectual en Internet.

"Para entender el Derecho español frente a las nuevas tecnologías, hay que mirar en un primer momento a la Directiva 2001/29/CE"

Por estos motivos, cuando no existen criterios armónicos en las normas de Propiedad Intelectual entre los Estados miembros, es posible que concurran diferencias esenciales e insalvables en los sistemas de protección de estos derechos de autor. Son circunstancias que llevan a ocasionar incoherencias, diferencias legislativas, desencadenando inseguridad jurídica en el desarrollo de la Sociedad de la Información.
Esta Directiva de 2001 intenta reflejar en su contenido normativo los dos Tratados de 1996 de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI): el Tratado sobre Derecho de Autor y derecho conexos; el Tratado sobre interpretación o ejecución y fonogramas. Es la fuente de inspiración de la normativa comunitaria, ya que en estos Tratados su principal finalidad estaba en la protección eficaz y uniforme de los derechos de Propiedad Intelectual frente a una nueva situación tecnológica. Hay que recordar que entre las funciones esenciales de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual se encuentra el fomentar “la adopción de medidas destinadas a mejorar la protección de la propiedad intelectual en todo el mundo y a armonizar las legislaciones nacionales sobre esta materia” (art. 4, i) del Convenio de 14 de julio de 1967 que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.
Motivos que llevan a la Directiva 2001/29/CE a centrar su atención en una propuesta de armonización de las Normas de los Estados miembros sobre los derechos de autor y derechos afines, e instauración de un sistema que garantice el respeto del derecho de propiedad, además de la libertad de expresión y el interés general. Desde los primeros considerandos, la razón principal de esta norma comunitaria va a ser plantear las líneas esenciales que logren armonizar las reglas jurídicas europeas, y alcanzar el objetivo de establecer y consolidar un sistema riguroso y eficaz de protección de los derechos de autor y derechos afines.
Es imprescindible recordar que, atendiendo a los términos de la Directiva, en el considerando 9 queda constancia la calificación de la propiedad intelectual como derecho de propiedad: “(...) la propiedad intelectual ha sido reconocida como una parte integrante del derecho de propiedad”. En la normativa internacional y comunitaria los derechos de autor son inteligiblemente reconocidos como facultades que dan contenido a la Propiedad Intelectual sobre la obra. Esto lleva a determinar la existencia de titularidad real con valor económico.

"La Directiva cuida por definir y proteger los derechos exclusivos de los autores y titulares de derechos afines frente al ejercicio de las nuevas tecnologías"

Cuida la Directiva, en todo su contenido, por definir y proteger los derechos exclusivos de los autores y titulares de derechos afines frente al ejercicio de las nuevas tecnologías.
Otro de los apartados planteados en esta Directiva, es la posible admisión estatal de los límites o excepciones sobre los derechos, lo que implica que previamente esté garantizada la norma internacional y europea de “la prueba de las tres etapas o niveles”. Es una norma con fuerza imperativa, que cuando no sea posible confirmar el cumplimiento de la misma, el límite o excepción no podrá ser válidamente reconocido.
Esta Regla está configurada sobre las normas internacionales, y tiene constancia tanto en las directrices europeas como en el contenido dispositivo de nuestra legislación sobre Propiedad Intelectual. En este sentido, el artículo 5.5 de la Directiva 2001/29/CE (DDASI) presenta la “prueba de las tres etapas o niveles”, estableciendo que no estaría justificada jurídicamente una excepción o límite cuando provoque el desequilibrio o perjuicio en el patrimonio del titular del derecho: “Las excepciones y limitaciones contempladas en los apartados 1, 2, 3 y 4 únicamente se aplicarán en determinados casos concretos que no entren en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho”
Es evidente que uno de los límites o excepciones que mayor polémica suscita es el de “copia privada”. Atendiendo a la regla de las tres etapas o niveles, lleva a que para el uso lícito del límite de copia privada sobre derechos de autor, es imprescindible y vinculante la existencia de una remuneración legalmente determinada. Como establecen las normas europeas, la remuneración es compensatoria del “daño o perjuicio” que sufre el autor o titular del derecho por el reconocimiento del límite. Es aconsejable evitar el término, en este caso no jurídico, de “canon”, porque invita a confusión y a una interpretación próxima a una concepción fiscal, lejos de la verdadera naturaleza y finalidad de dicha remuneración legal.

"Otro de los apartados planteados en esta Directiva, es la posible admisión estatal de los límites o excepciones sobre los derechos, lo que implica que previamente esté garantizada la norma internacional y europea de 'la prueba de las tres etapas o niveles'"

Sobre este apartado son numerosos los conflictos planteados, por ello propongo aclarar, entre otros temas, que el concepto de “beneficiario” del límite no es equiparable a titular de un derecho. Además me gustaría plantear explícitamente el error jurídico constante y grave que se está produciendo al intentar justificar la explotación ilícita en Internet, como una utilización permitida, ya que se alega que fue abonado por el sujeto correspondiente “la remuneración por copia privada”. Son remuneraciones con causa diversa: la compensación por el límite de copia privada, la causa está en una regulación legal; y remuneración por utilización permitida, ésta se encuentra en el régimen pactado en contrato o licencia.
El proceso de modificación de las normas españolas se inicia en 1990 con el reconocimiento y transposición de diferentes directivas comunitarias, y bajo el objetivo de elaborar un derecho europeo de Propiedad Intelectual adaptado a las nuevas tecnologías.
La transposición en España de la Directiva 2001/29/CE se produce mediante la Ley 23/2006. Esta reforma busca atender a la incidencia de la tecnología digital y de los avances en la comunicación, con el interés de proporcionar un respeto eficaz por un derecho de compensación económica, exigible por los titulares de los derechos de propiedad intelectual. Reconocimiento que deberá suponer un equilibrio firme y consolidado entre la protección de los derechos de autor y afines, y el disfrute autorizado voluntario o legal de los mismos, y que ejercerán los sujetos contratantes o los beneficiarios de las limitaciones o excepciones legales, “sin que nada de esto haya de suponer menoscabo en la protección de los creadores” (Preámbulo de la Ley 23/2006, de 7 de julio)

"El artículo 5.5 de la Directiva 2001/29/CE (DDASI) presenta la “prueba de las tres etapas o niveles”, estableciendo que no estaría justificada jurídicamente una excepción o límite cuando provoque el desequilibrio o perjuicio en el patrimonio del titular del derecho"

En cuanto a la remuneración por la copia privada digital, se aprobó la polémica Orden PRE/1743/2008. Un intentó por especificar cómo se aplicaría la remuneración por el ejercicio del límite de copia digital ya regulado en la Ley 23/2006. Esta Orden PRE pretendía concretar la lista existente de “equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción”. La Orden PRE fue recurrida ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, estimando parcialmente el recurso en la Sentencia de 22 de marzo de 2011. Considera que la Orden PRE reúne todas las notas definitorias de las normas reglamentarias, y no de un acto administrativo,  llegando al pronunciamiento de nulidad, porque el procedimiento sustanciado para su elaboración no era el adecuado, y omitía el preceptivo dictamen  del Consejo de Estado y de las memorias justificativa y económica.
Ahora bien, esta Sentencia la Audiencia Nacional no estima que resulte pertinente plantear la cuestión de inconstitucionalidad suscitada por la parte actora. Así, también hay que destacar otro apartado importante de esta Sentencia, más con las informaciones confusas que aparecen en los medios de comunicación, y es que no prosperó las pretensiones de la demandante relativas al alcance retroactivo de la nulidad de la Orden, ni el cese del cobro de la compensación equitativa, por la razón que ésta tiene naturaleza jurídico-privada, y la Sala Contencioso-Administrativo carece de jurisdicción “respecto del susodicho petitum”. Por lo que declara la nulidad de la Orden PRE al no cumplir los requisitos preceptivos para la elaboración de un reglamento.
La remuneración equitativa por copia privada no ha sido cuestionada por la Audiencia Nacional, sí el procedimiento de aprobación de la Orden que debía facilitar la ejecución del contenido regulado en la Ley 23/2006. En estas circunstancias se continúa aplicando lo previsto en la Ley sobre este límite y su imprescindible remuneración, hasta que se apruebe el reglamento normativo pendiente.

Medidas políticas de actuación ante la constante y grave lesión de los derechos de autor en Internet
En estos últimos años la preocupación política por la agresión contra los derechos de Propiedad Intelectual está presente en varias propuestas de actuación. Mencionaré, en primer lugar, Plan integral para la disminución y eliminación de las actividades vulneradoras de la Propiedad Intelectual, aprobado el 8 de abril de 2005, conocido generalmente como el Plan Antipiratería.

"Para el uso lícito del límite de copia privada sobre derechos de autor, es imprescindible y vinculante la existencia de una remuneración legalmente determinada. Como establecen las normas europeas, la remuneración es compensatoria del “daño o perjuicio” que sufre el autor o titular del derecho por el reconocimiento del límite"

El Ministerio de Cultura coordinaría las acciones a desarrollar, con la intervención conjunta de once departamentos ministeriales. Tres años más tarde, el análisis de los datos reales lleva a valorar que cada vez son más elevadas e incontroladas la cifras de utilización ilícita de obras, y que la extensión de las lesiones afecta al número de actos realizados como a la globalidad de los ámbitos. Ya no es un sector específico el afectado, son todos los contenidos de derechos de autor y conexos los que se ven quebrantados (cine, música, edición...) Ante esta realidad, en estos últimos meses, hay informes internacionales que vienen a reflejar las dudas de algunos sectores y empresas internacionales sobre la comercialización en España, debido a la evidente y grave situación de inseguridad o desprotección de los derechos de Propiedad Intelectual que existe.
La realidad supera cualquier previsión, por lo que permanece la preocupación por buscar y alcanzar soluciones eficaces. Así aparecen constantemente en otras propuestas políticas, intentando que el Gobierno  “lidere” estrategias consensuadas y eficaces, que permitan ordenar la circulación de los contenidos en Internet, hacer frente a la “piratería” cultural, “garantizando el derecho de los ciudadanos, favoreciendo el desarrollo de la industria, y asegurando los derechos de Propiedad Intelectual”. Comparto el objetivo de establecer estrategias específicas para evitar las actuaciones ilícitas en Internet, consensuadas, eficaces, y que logren un adecuado desarrollo comercial y cultural de los contenidos de Propiedad Intelectual, pero estimo que el orden de preferencia de los intereses concurrentes debería ser, por la materia que nos ocupa (Ley especial de protección del autor y derechos conexos): con carácter preferente, asegurar los derechos de Propiedad Intelectual, y después favorecer el desarrollo de la industria y garantizar los derechos de los ciudadanos.

"El concepto de “beneficiario” del límite no es equiparable a titular de un derecho. El error jurídico constante y grave que se está produciendo al intentar justificar la explotación ilícita en Internet, como una utilización permitida, ya que se alega que fue abonado por el sujeto correspondiente 'la remuneración por copia privada'"

Reformas legislativas ante la lesión de los derechos de autor en Internet
Mencionaré dos recientes iniciativas para modificar las normas de Propiedad Intelectual. Una propone un sistema jurídico administrativo de resolución, rápido, regulado en la Disposición final cuadragésima tercera de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, con la finalidad de restablecer la protección de los derechos de Propiedad Intelectual, y evitar prolongar las lesiones o explotaciones no autorizadas de las obras en Internet. Es una medida urgente, y busca alcanzar o lograr un respeto por el orden de los contenidos en red.
Presentada como medida jurídico administrativa, es posible destacar la constitución de una Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, en el ámbito de competencias del Ministerio de Cultura, bajo la presidencia del Subsecretario de este Ministerio, y varios vocales, uno del M. de Industria, Turismo y Comercio, otro del M. de Economía y Hacienda, y otro en representación del M. de la Presidencia, y cuya función principal va a ser evitar las lesiones de derechos de autor en Internet causadas por los responsables de los servicios. Actuará por acto administrativo que llevará a interrumpir la prestación del servicio, o a la retirar los contenidos vulneradores de Propiedad Intelectual. La ejecución de la decisión dictada por esta Sección deberá ser judicialmente autorizada cuando la retirada de los contenidos no sea consentida, control judicial que garantiza la legalidad.
Comprendo la inmediatez de la medida, la urgencia, porque las lesiones son crecientes y constantes, ocasionando una realidad tecnológica incontrolada, con actitudes ajenas al respeto por los derechos de Propiedad Intelectual, lo que está llevando a un intercambio ilícito en red de contenidos protegibles, difícil de subsanar. Ahora bien, se especificará en un reglamento el procedimiento concreto a seguir. Cómo se configuren estos apartados determinará la viabilidad de esta medida de protección.

"El análisis de los datos reales lleva a valorar que cada vez son más elevadas e incontroladas la cifras de utilización ilícita de obras, y que la extensión de las lesiones afecta al número de actos realizados como a la globalidad de los ámbitos"

La segunda medida ante la constante lesión a los derechos de Propiedad Intelectual en Internet, es la propuesta de reforma sustantiva de la Ley de Propiedad Intelectual. Los trámites han comenzado con un Informe de la Subcomisión sobre Propiedad Intelectual de la Comisión de Cultura del Congreso de los Diputados (febrero 2010). Con el coherente criterio de iniciar la reforma desde el análisis de los problemas más destacables de la realidad tecnológica actual. La Subcomisión queda constituida con la finalidad de “analizar los objetivos, el alcance y las condiciones en las que debe llevarse a cabo la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, teniendo en cuenta el informe que elabore la Comisión de Expertos adscrita al Ministerio de Cultura”. El estudio culminó con un Informe.    
Las conclusiones de la Subcomisión tienen como base las consultas previas solicitadas a entidades y personalidades relacionadas con Propiedad Intelectual. Es en esta fase cuando puedo directamente intervenir por encontrarme entre los consultados¹. No fue fácil precisar los apartados, pero siempre es una labor grata poder aportar mi interpretación sobre los problemas actuales de derechos de autor, y proponer soluciones específicas de regulación.
Atendiendo a las participaciones, la Subcomisión va a señalar: la preocupación social sobre los derechos de autor, su “necesaria protección” para un adecuado desarrollo de “una industria cultural sostenible, basada en el respeto de los derechos de los creadores, intérpretes y productores”. Ahora bien, las discrepancias y debates divergentes se encuentra en establecer el grado o “nivel de protección adecuado” que garantice la continuidad de las actividades sobre los derechos de autor, lograr “el justo equilibrio entre las partes interesadas”. Aunque creo que la cuestión preferente está en especificar quiénes son “partes interesadas”, y el orden de preferencia de los intereses. En otra conclusión incide sobre la indudable “necesidad” social de la Propiedad Intelectual, para garantizar la cultura, su diversidad, su acceso, a aspectos económicos de la misma, así como “proteger la autonomía creativa y la dignidad profesional de los creadores”. Por ello, estima que la próxima regulación de la Ley de Propiedad Intelectual “debe atender, especialmente” a la Sociedad de la Información, y a sus nuevas formas de negocio. Y vuelve a incidir en el apartado octavo, con acierto, ya que independientemente del tipo de licencia (nuevo o tradicional), sin una previa garantía de seguridad en el disfrute de los derechos, ningún sistema de explotación, nuevo o no, debe ser viable, porque ocasionaría una lesión irreparable. Sólo puede existir un ejercicio autorizado de los mismos, siempre que sea posible asegurar su protección. Cualquier sistema con riesgo no debe permitirse.
Son sugerencias esenciales que ayudan a tomar conciencia del amplio margen de desajuste existente entre una explotación eficaz de los derechos de autor y el disfrute que proporciona la realidad tecnológica.

"La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible es una medida urgente, y busca alcanzar o lograr un respeto por el orden de los contenidos en red"

Y, por último, destacar, entre otros muchos apartados, que en el bloque segundo (B) del Informe, la Subcomisión concluye con algunas propuestas sobre la Gestión Colectiva. Valora el carácter esencial de las funciones desarrolladas por la Entidades de Gestión, estimando que en la nueva Ley debe tener prioridad el tratamiento normativo que solucione “los problemas vinculados a la gestión colectiva”. Ahora bien, reconoce la esencialidad del sistema de gestión colectiva de los derechos de la Propiedad Intelectual, “instrumento necesario para hacer reales y efectivos los derechos derivados de la propiedad intelectual”, sistema que se articula sobre las normas europeas, con dimensión internacional. Igualmente propone para evitar “la alta litigiosidad entre las entidades y, entre éstas y los usuarios, incentivar la alternativa del arbitraje y mediación de conflictos.
Sobre el límite de copia privada también se pronuncia, e indica que sería conveniente llevar a cabo “un estudio detallado sobre el daño que la copia privada produce en el sector”, y plantear fórmulas que permitieran “estrechar la relación entre el beneficio que produce al sector electrónico y la compensación a satisfacer, evitando su repercusión en el consumidor final.
Por todo ello, la Subcomisión insta a una revisión sistemática y coherente de la actual Ley, o a la elaboración de una nueva Ley de Propiedad Intelectual que de soluciones a todos las cuestiones planteadas frente a la situación de explotación de las obras en red.
Actualmente continúa el interés por la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual para ajustar la realidad tecnológica a una eficaz protección de derechos de Propiedad Intelectual, con atención a las recomendaciones del Informe de la Subcomisión.
Concluiré comentando que la realidad actual es lo suficientemente compleja como para afirmar que la propuesta de solución que solo atienda a una medida (o bien jurídica, o política, o social), va a parecer insuficiente. Sin embargo, ahora hay que valorar el ánimo evidente por salir de esta situación, con alternativas de modificación legislativa (total o parcial), que permitan adecuar mejor las normas a la realidad tecnológica. Estimo que los bellos discursos sobre lo que debería ser, ya no pueden tener lugar, y considero que aprobar propuestas de reformas legales que solventen esta realidad, es dar un paso esencial para salir de un inmenso vacío en el que la explotación o uso ilícito en Internet se ha aceptado como hecho cotidiano. No por ser frecuentes los usos de las obras sin el consentimiento de su autor y al margen del mismo, no por ser reiterados y habituales, son lícitos. Esta repetida agresión lo único que muestra es la debilidad del sistema existente de protección de los derechos de Propiedad Intelectual, y su imprescindible modificación, con la coordinación y aplicación, sin demora, de medidas políticas y jurídicas, tanto resolutivas de conflictos como preventivas de la lesión.

¹ La relación de entidades, empresas y expertos consultados se encuentra al comienzo del Informe de la Subcomisión.