Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado, a consulta formulada por el Notario de Girona, hoy de Madrid, don Ignacio Gomá Lanzón, sobre la vigencia del último inciso de la regla cuarta del articulo 168 del Reglamento Notarial.

ANTECEDENTES DE HECHO
1. Don Ignacio Gomá Lanzón, Notario de Girona, el 12 de marzo de 2003, formuló consulta sobre la vigencia del último inciso de la regla cuarta del artículo 168 del Reglamento Notarial, exponiendo:
Primero.- Que hoy es habitual que acudan a la notaría personas de nacionalidad extrajera para el otorgamiento de documentos de clase varia, siendo uno de los más frecuentes, por la generalización del fenómeno de la inmigración, el de quienes, siendo residentes en España otorgan documentos de compraventa con hipoteca de la que va a ser su vivienda habitual, planteando cuestiones jurídicas específicas, y una de ellas es la que resulta del supuesto de que estas personas sean mayores de edad conforme a la ley española y menores conforme a su ley personal, pues esto implica una dualidad de normas en conflicto y la obligación de determinar la aplicable. El caso que el consultante tiene en concreto planteado es el de los súbditos del Reino de Marruecos, que alcanzan la mayoría de edad a los veinte años.
Segundo.- Que para resolver el problema, la reforma del Titulo Preliminar del Código Civil operada en 1974, introdujo en el artículo 10.8 la llamada "excepción del interés nacional", y en consonancia con esta modificación de la norma de conflicto, en 1984 se da una nueva redacción al artículo 168 del Reglamento Notarial.
Tercero.- Que conforme a estas normas, los mayores de dieciocho años, de cualquier nacionalidad, serían mayores de edad para otorgar contratos onerosos en España, que no se refieran a inmuebles situados en el extranjero, siempre y cuando se entienda extensivamente el requisito de que “la causa de incapacidad no estuviere reconocida en la legislación española, incluyendo también aquellas causas que aun reguladas en España lo son de una manera más restrictiva en la legislación extrajera, como ocurre en el caso presente, en que se exige una edad superior por la legislación extranjera para alcanzar la plena capacidad.
Cuarto.- Que con fecha 1 de septiembre de 1993, entró en vigor en España el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, estableciendo el artículo 11 del Convenio de Roma, frente a la regulación del Código Civil, la posibilidad de invocar la incapacidad resultante de la ley nacional del otorgante si, en el momento de la celebración del contrato "la otra parte hubiera conocido tal incapacidad, o la hubiera ignorado en virtud de imprudencia por su parte", lo que parece implicar que la regla general es la aplicación de la ley personal, pero que ésta queda excepcionada en los casos de que exista buena fe por el contratante capaz; y dado que, en las escrituras públicas el Notario, en cumplimiento de la legalidad vigente, ha de asegurarse de la capacidad de los otorgantes de acuerdo con la ley personal que corresponda, sin poder escudarse en la falta de obligación de conocer el derecho extranjero (pues en este caso ha de exigir certificación consular o diplomática correspondiente) resulta que tal buena fe quedará siempre enervada por la actuación del Notario que ya no calificará la capacidad conforme a la ley española, como exige el Código Civil en el artículo 10.8 sino de acuerdo con la ley nacional, que es la regla general del artículo 9.1.
Quinto.- Que el artículo 168 del Reglamento Notarial no ha sido modificado y sigue remitiéndose al Código Civil, que ordena al Notario calificar conforme a la ley española, lo que contradice el Convenio de Roma, que constituye norma posterior. Séptimo.- Que al amparo del artículo 70 del Reglamento Notarial, consulta: ¿Sigue vigente el ultimo inciso de la regla cuarta de! artículo 168 del Reglamento Notarial, tras la entrada en vigor del Convenio de Roma? ¿Es, en su caso, aplicable a la minoría de edad?

Que conforme al artículo 70 del Reglamento Notarial, emite su opinión al respecto mediante las siguientes consideraciones:

PRIMERA.- Comenzando por la segunda cuestión, es la opinión doctrinal más común, que el artículo 10.8 del Código Civil comprende también la minoría de edad, pues de otro modo quedaría reducida la excepci6n del interés nacional al concepto de "institución desconocida" o al de "orden público”, y parece que es además el supuesto en el que está, fundamentalmente, pensando el precepto y el que originó  precisamente la "teoría del interés nacional", y el consultante es de la opinión de que el articulo 10.8, y en consecuencia el artículo 168 del Reglamento Notarial se refieren también a la minoría de edad.

SEGUNDA.- Que, de admitirse la respuesta positiva a la cuestión anterior, y para resolver si el precepto del Reglamento Notarial sigue vigente, es preciso decidir si el Convenio de Roma ha derogado el ar1ículo 10.8 del Código Civil, y al efecto, es preciso tener en cuenta lo siguiente: A) Que el art. 10.8 CC y el Convenio de Roma tienen espíritus y ámbitos diferentes. En el artículo 10.8 más que una norma de protección a la buena fe parece que la ley fija para un supuesto muy concreto (contratos onerosos) una norma de conflicto diferente, consistente en aplicar a la capacidad la ley del lugar de celebraci6n (Cfr. Resoluci6n de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de marzo de 1981); en cambio, el Convenio de Roma siendo más amplio en la concepción de la incapacidad y en cuanto al contrato celebrado, es más restrictivo en cuanto a los sujetos, porque lo limita a las personas físicas. B) Que el Convenio de Roma no establece una derogación expresa de las normas internas, ni forma parte, no obstante su carácter "universal" (y por tanto aplicable a las relaciones con países no contratantes) del Derecho Comunitario como tal.

TERCERA.- Que a favor de la incompatibilidad se alinearía el hecho de que el sistema inspirador de una y otra norma es diferente: el francés inspira el Convenio y el italiano y alemán originarios, el 10.8 CC, y ello hace más difícil su coordinación; que a favor de la compatibilidad, y por consiguiente la subsistencia del artículo 168 del Reglamento Notarial, militan: a) la inseguridad jurídica y el choque con la tradición jurídica española que supondría una interpretación derogatoria del artículo 10.8 CC; b) cabría una interpretación alternativa, que podría basarse en el binomio ley especial-ley general, de tal manera que se entienda que el artículo 11 del Convenio, por tener un ámbito más amplio, no deroga sino que respeta el artículo 10.8 que tiene un ámbito de aplicación mas restringido (los contratos onerosos); c) que el Convenio establece unas normas de conflicto para las obligaciones contractuales aplicables a todos los países firmantes, pero excluye de su ámbito las cuestiones de capacidad (art. 1 2-a), para las que hemos de remitirnos a las normas de conflicto contenidas en el derecho español; d) que la compatibilidad entre ambos preceptos aclararía la posición de las personas jurídicas ante el problema pues literalmente excluidas del artículo 11 del Convenio no quedarían protegidas por él en caso de contratar con un menor extranjero; e) que se favorecería la conservación del negocio en un entorno en el que la aplicación de la ley extrajera tiene menos sentido.

CUARTA.- Que valoradas las diferencias entre ambos preceptos, la dicción literal del Reglamento y la doctrina de la Direcci6n General de los Registros y del Notariado, y los argumentos a favor de la compatibilidad mencionados, el que suscribe se inclina por entender subsistente el articulo 168 del Reglamento Notarial en tanto por una ley no se incorpore o se establezca claramente la derogación del Código Civil.

2. La Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Cataluña. el 26 de marzo de 2003, emitió el informe reglamantario, señalando que de una interpretación conjunta del artículo 10.8 del Código Civil y del articulo 11 del Convenio de Roma, resulta que cada uno de dichos preceptos tienen su propio papel y ámbito de aplicación ya que el artículo 10.8 del Código Civil conservará su función protectora de la contratación al amparo de la tradicional regla del interés nacional, pero ceñido al ámbito restringido de los contratos onerosos, y el articulo 11 del Convenio de Roma se referirá precisamente a negocios jurídicos que no sean de tipo oneroso, donde podrá admitirse que se proteja más al incapaz según la ley española aún a costa de la seguridad jurídica, y tanto en un precepto como en otro habrá que entender que la minoría de edad se ofrece como un supuesto de incapacidad, siguiendo la opinión generalizada de la doctrina internacionalista; en consecuencia acuerda informar en el sentido que sostiene el Notario consultante respecto al derecho sustantivo con arreglo al cual deberá interpretarse el artículo 168 del Reglamento Notarial.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Vistos el artículo 10.8 del Código Civil; el artículo 11 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales; el artículo 168 del Reglamento Notarial y la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de marzo de 1981.

1.- Por el Notario de Girona, hoy de Madrid, don Ignacio Gomá Lanzón, se formula consulta a esta Dirección General sobre la vigencia del último inciso de la regla cuarta del artículo 168 del Reglamento Notarial tras la entrada en vigor del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980, y si la misma es, en su caso, aplicable a la minoría de edad.
2.- La llamada doctrina de interés nacional constituye un instrumento destinado a salvaguardar la seguridad de tráfico jurídico en el marco de la vigencia de un determinado Ordenamiento; implica una precaución activa, un mecanismo de salvaguardia, destinado a hacer primar las concepciones de un determinado sistema jurídico, normalmente el de foro, sobre las de cualesquiera otros que pudiesen concurrir a la reglamentación de la materia contemplada. Aunque algunas posiciones doctrinales, aprecian en el interés nacional, la existencia de una norma material imperativa o una manifestación de la excepción de orden público, lo cierto es que no toda incapacidad establecida por una ley extranjera es contraria al orden público del foro, ni el interés nacional consiste en la aplicación indiscriminada de la “lex loci” a la capacidad del extranjero que contrata en el foro. En realidad, el interés nacional se limita a establecer que el extranjero es capaz para un negocio determinado, pese a que, con arreglo a su ley personal, carezca de capacidad; el interés nacional se integra en una estructura en la que operan jerarquizadamente dos normas de conflicto, la primera ha sido dispuesta por el legislador para la capacidad de obrar en general y remite al derecho de la nacionalidad, domicilio o residencia habitual, y la segunda, especialmente prevista para la capacidad contractual del extranjero incapaz según su ley personal, remite al del lugar de conclusión del contrato. Junto al carácter más favorable de la ley local, algunos ordenamientos jurídicos introducen, en la configuración del supuesto de hecho de la norma, otros requisitos como: a) la buena fe entendida como la confianza en una apariencia jurídica, que puede permitir en un negocio de disposición que el adquirente crea o confíe en la legitimación y el poder del disponente (es el caso del derecho francés, donde la buena fe es sólo una presunción iuris tantum, frente al ordenamiento jurídico ita1iano o español donde la  buena se presume siempre y no admite prueba en contrario); b) la producción de efectos jurídicos en el lugar donde se ha realizado el acto; c) que el extranjero incapaz esté domiciliado en el estado de conclusión del acto;  d) o que los contratantes se encuentren en un mismo país, excluyéndose por tanto, los contratos entre ausentes (caso del Convenio de Roma de 1980).

3. Desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado Español, la regulación del interés nacional aparece recogida en el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, que entró en vigor en España el 1 de septiembre de 1993, el cual en su artículo 1.2.a) excluye de su ámbito de aplicación el estado civil y la capacidad de las personas sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 11 que establece: “Incapacidad ,-en los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la Ley de ese país sólo podrán invocar su incapacidad resultante de otra Ley si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de imprudencia por su parte". Sin perjuicio de tal excepción, el Convenio excluye de su ámbito de aplicación la capacidad de las personas, por lo que, con carácter general, cada Estado continua en esta materia aplicando sus propias normas de conflicto;  en el caso del derecho español habrá que acudir al artículo 9.1 del Código Civil que establece que la Ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad, y dicha ley regirá la capacidad; frente a tal criterio, en otros países firmantes del Convenio de Roma, se acude a la ley del domicilio, lo que puede originar situaciones en que una parte contrate de buena fe con una persona aparentemente capaz, y que toma por tal y, con posterioridad a la celebración del contrato resulte incapaz en virtud de una causa de incapacidad recogida por su ley personal. El artículo 11 del Convenio de Roma pretende proteger al contratante de buena fe de la posible anulación del contrato por aplicación de una ley personal distinta a la del lugar de celebración estableciendo las siguientes condiciones de aplicación: a) celebración entre personas físicas que se encuentren en un mismo país, excluye, por tanto, la contratación entre ausentes, aunque la ley reguladora del contrato considere que el mismo debe estimarse celebrado en el país en que se encuentre el contratante capaz;  b} dentro de su ámbito, no sólo protege al nacional sino también al extranjero que contrata ateniéndose a las circunstancias, por tanto no se exige que los contratantes deban tener distinta nacionalidad o que el incapaz sea extranjero; c) el contenido de la ley reguladora de la capacidad del contratante incapaz debe ser diferente al de la ley del país de celebración del contrato (la incapacidad tiene que deberse a una causa distinta o más amplia que las causas de incapacidad existentes en el ordenamiento del lugar de contratación, siempre que tal causa no sea contraria al orden público del lugar de celebración del contrato, en cuyo caso bastaría el recurso a esta última excepción); de forma concurrente, la persona que alega su incapacidad desde el punto de vista de su ley  personal, debe ser capaz conforme a la ley del lugar de celebración; d) siguiendo el denominado modelo francés de interés nacional no se aplica el articulo 11 si el contratante capaz hubiera conocido la incapacidad que afectaba a la otra parte o la hubiera ignorado en virtud de imprudencia a él imputable, al tiempo de celebración del contrato.

4. Con anterioridad a la entrada en vigor del Convenio de Roma, el Código Civil español acogió expresamente la excepción del interés nacional, tras la reforma del Titulo Preliminar de 1974, en el artículo 10.8, al establecer: "Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviera reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero". Al igual que el Convenio de Roma, establece el Código Civil español la exigencia de que la legislación extranjera reguladora de la causa de incapacidad sea más restrictiva para la validez del negocio que la española, aun cuando dicha causa sí sea reconocida por el Derecho español, aunque regulada en términos diferentes. Así, es posición mayoritaria en la doctrina, la que entiende que al referirse a causas de incapacidad "no reconocidas' en la legislación española alude el legislador en el articulo 10.8 CC. no sólo a las causas desconocidas “stricto sensu" por nuestro ordenamiento jurídico, sino también a las diferencias que existen en el contenido y alcance de las conocidas por la ley nacional del extranjero y la ley española. Así puede suceder, en concreto, con la menor edad, causa de incapacidad también reconocida por el Derecho español; el artículo 12 de la Constitución Española prevé la mayoría de edad a los dieciocho años, criterio aplicable también en el ámbito de la Unión Europea, pero no compartido por otros Estados, -como sucede en el supuesto concreto de la consulta respecto de los nacionales del Reino de Marruecos- que establecen la mayoría a una edad superior. También coincide nuestra norma de conflicto interno con el Convenio de Roma en la formulación general de que el interés nacional beneficia a todo aquel (sea o no nacional del foro) que contrate con extranjero incapaz.

5. Sin embargo, existen otros aspectos en la aplicación de la excepción de interés nacional con relación a los cuales el criterio establecido por el artículo 10.8 del Código Civil Español difiere de la regulación del Convenio de Roma: a) el Código Civil no distingue entre persona física y  jurídica, frente al Convenio de Roma, que en su artículo 1.1º e) formula una exclusión genérica del derecho de sociedades; b) reduce su ámbito de aplicación a los contratos onerosos sobre bienes inmuebles, y excluyendo expresamente los que radiquen en el extranjero; c) la norma de conflicto española es de carácter unilateral, se aplica a los contratos celebrados en España, por tanto no contempla el caso de españoles que contraten en el extranjero ni el de extranjeros que contraten con extranjeros fuera de España. 4) El artículo 10.8 del Código Civil, frente al Convenio, no contempla la exigencia de la buena fe del contratante capaz.

6. Una interpretación conjunta de ambas normas conduce a defender su perfecta compatibilidad e integración. Varios argumentos son relevantes en este sentido. En primer lugar, no debe olvidarse que las cuestiones de capacidad de los contratantes están excluidas del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980. El artículo 1 de dicho convenio establece:
“Art. 1. Ámbito de aplicación. 1. Las disposiciones del presente Convenio serán aplicables en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes, a las obligaciones contractuales. 2. No se aplicarán: a)  al estado civil y a la capacidad de las personas físicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11; (...)”.
Por tanto, el citado Convenio de Roma no determina la Ley que debe regir la capacidad de los contratantes en los supuestos de contratación internacional.
El mismo artículo 1, en su apartado 2, a), antes transcrito, incorpora una excepción que no es otra que la "excepción del interés nacional" recogida en dicho artículo 11 del Convenio de Roma.
Por tanto, la Ley aplicable a la capacidad contractual es la señalada por las normas de conflicto del país cuyas autoridades conocen del asunto, lo que en España conduce a afirmar que la capacidad contractual se rige, sin duda ninguna, por la Ley nacional de los contratantes, tal y como establece el articulo 9.1 del Código civil. Pero, si concurren los presupuestos de aplicación el articulo 11 del Convenio de Roma (excepción del interés nacional), la Ley nacional del contratante no se aplicará, de modo que, se insiste, en las condiciones establecidas por el citado artículo 11 del Convenio de Roma, no podrá invocarse la “causa de la incapacidad" establecida en la Ley nacional del contratante, si es que dicho contratante debe ser considerado capaz con arreglo a la Ley del país en el que se celebra el contrato.
En segundo lugar, si el artículo 11 del Convenio de Roma no es aplicable por falta de sus presupuestos de aplicación, toda cuestión relativa a la capacidad de los contratantes queda regulada por las normas de conflicto españolas de producción interna contenidas básicamente en los artículos 9.1 y 10.8 del Código civil y 168, regla cuarta, del Reglamento Notarial.
En dicho sentido, el artículo 168.4ª del Reglamento Notarial, al remitir expresamente al artículo 10.8 del Código civil, debe considerarse una regla plenamente vigente, aunque incompleta.
En efecto, dicho precepto debería remitirse tanto al artículo 11 del Convenio de Roma citado, como, para los casos en los que tal artículo 11 no sea aplicable, al artículo 10.8 del Código civil, que es aplicable a los supuestos de "excepción del interés nacional" no cubiertos por el mencionado artículo 11 del Convenio de Roma.
El Notario debe aplicar el artículo 11 del Convenio de Roma aunque el artículo 168.4 del Reglamento Notarial nada diga al respecto, debido a la prevalente aplicación de los convenios internacionales sobre las normas de producción interna, tal y como señalan el articulo 96 de la Constitución Española y el artículo 1.5 del Código civil.
En tercer lugar, debe subrayarse que el artículo 10.8 del Código Civil no ha sido derogado por el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980. Tampoco el legislador español realizó ninguna modificación de dicho precepto tras el 1 de septiembre de 1993. Ello revela la voluntad del legislador de que el artículo 10.8 del Código civil siga vigente y sea aplicado a los supuestos de "excepción del interés nacional" no regulados por el artículo 11 del Convenio de Roma.

En consecuencia, el artículo 11 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 y el artículo 10.8 del Código civil son preceptos plenamente vigentes en el ordenamiento jurídico español y cada uno presenta una esfera aplicativa distinta. Sus relaciones son pacíficas y pueden coordinarse fácilmente. Así, cuando concurran los requisitos legalmente establecidos por dicha norma, se aplicará el artículo 11 del Convenio de Roma, pero cuando tales requisitos no concurran, procederá la aplicación del artículo 10,8 del Código civil únicamente al supuesto de hecho contemplado por dicho precepto, actuando ambas normas como excepciones a la aplicación de la ley personal a la capacidad para contratar.
Por otra parte, este criterio ha sido el sostenido por este Centro Directivo en anteriores pronunciamientos (cfr. Res. de 4 de marzo de 1981) al señalar que acogiendo el Código civil reformado en su artículo 10.8 una norma correctora de la ley personal en materia de capacidad, no ha hecho sino seguir las modernas orientaciones del Derecho Comparado, y si bien las diversas legislaciones pueden ofrecer un alcance y unos presupuestos de aplicación distintos, coinciden todas ellas en la competencia de la Ley territorial y el consiguiente rechazo de la ley nacional del extranjero que provoque la ineficacia del contrato.
A mayor abundamiento, la compatibilidad y aplicación de ambas normas en sus respectivos ámbitos de actuación resulta plenamente coherente con las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica, que es un principio constitucional que reviste una importancia de primer orden en el Derecho Internacional Privado.
Igualmente, una interpretación armónica de ambas normas es coherente con la necesidad de proporcionar soluciones, en el ámbito de las transacciones internacionales, a los diversos problemas que plantea la aplicación de la ley personal de los otorgantes, derivados de los elevados costes de información y de la inseguridad jurídica a que pueden dar lugar la constante alegación y prueba del derecho extranjero.
Ello demuestra que tanto el artículo 11 del Convenio de Roma como el artículo 10.8 del Código civil en sus respectivos y propios ámbitos de aplicación, son preceptos que protegen y fomentan la seguridad jurídica, así como el principio de la apariencia, e impulsan un funcionamiento más  sencillo de las normas españolas de Derecho Internacional Privado.
A ello se añade un dato de no menor importancia: la nacionalidad puede verse reducida en un elevado número de casos, cada vez más frecuentes, a un vínculo meramente formal entre la persona y el país cuya nacionalidad ostenta el sujeto, como sucede en el caso de muchos emigrantes extranjeros radicados de modo estable en España, pero que mantienen formalmente su nacionalidad de origen.
En esta línea de actuación, un importante sector de la doctrina internacionalista entiende que el Derecho Internacional Privado actual opera siguiendo una lógica de Derecho Privado, de modo que debe hacer aplicable la Ley estatal más previsible para los particulares, favoreciendo la actuación del principio de seguridad jurídica. Tanto el artículo 11 del Convenio de Roma como, el artículo 10.8 del Código civil permiten descartar la aplicación de una Ley estatal escasamente vinculada con la situación privada internacional y acceden a dar entrada a la Ley española, como Ley cuya aplicación al caso concreto es fácilmente previsible por los particulares implicados.

7. Con arreglo a los anteriores Fundamentos de Derecho, la capacidad legal de los extranjeros que otorguen documentos ante Notario español, si éste no la conociere, habrá de acreditarse, con carácter general, por Certificación del Cónsul General o, en su defecto, del representante diplomático de su país en España (Art. 168.4ª del Reglamento Notarial). Ello es congruente con las exigencias anteriormente citadas de buena fe impuestas por el artículo 11 del Convenio de Roma que, como se señaló, excluye la aplicación de la ley del lugar de celebración si el contratante capaz, hubiera conocido la incapacidad que afectaba a la otra parte o la hubiera ignorado en virtud de imprudencia a él imputable al tiempo de celebración del contrato. Excepcionalmente, cuando se dé el supuesto de hecho del número 8 del articulo 10 del Código civil, es decir contrato oneroso sobre bienes inmuebles que radiquen en España, la capacidad de los extranjeros, y en concreto la mayoría de edad, aspecto al que se refiere la consulta, se calificará por el Notario con arreglo a la Ley española.

8. Esta Dirección General ha acordado resolver la consulta en los términos anteriores.