JOSÉ ARISTÓNICO GARCÍA SÁNCHEZ
Decano del Colegio Notarial de Madrid

Carta circular de 13 enero de 2006 del Decano a todos los colegiados

Como todos sabéis, el pasado día 1 de enero de 2006 entró en vigor la Ley 7/2005, de 23 de diciembre, de medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid (publicada en el BOCM n.º 311, de 31 de diciembre de 2005), que  establece una bonificación en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para las adquisiciones inter vivos en los siguientes términos:
“En las adquisiciones “inter vivos”, los sujetos pasivos incluidos en los Grupos I y II de parentesco de los previstos en el artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, aplicarán una bonificación del 99 por 100 en la cuota tributaria derivada de las mismas. Será requisito necesario para la aplicación de esta bonificación que la donación se formalice en documento público.
Cuando la donación sea en metálico o en cualquiera de los bienes o derechos contemplados en el artículo 12 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, la bonificación sólo resultará aplicable cuando el origen de los fondos donados esté debidamente justificado, siempre que, además, se haya manifestado en el propio documento público en que se formalice la transmisión el origen de dichos fondos.

"La sociedad y los medios de comunicación exigen que ni la notaría ni la escritura sean utilizados o instrumentalizados por terceros para fines irregulares o espurios"

Seis.- Uniones de hecho. A efectos de la aplicación de lo dispuesto en este artículo se asimilarán a cónyuges los miembros de uniones de hecho que cumplan los requisitos establecidos en la Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid”.
La vigencia de esta norma, unida al dato de que en las adquisiciones mortis causa sólo gozan de una bonificación de igual importe los descendientes y adoptados menores de 21 años (mientras que los descendientes y adoptados de más edad y el cónyuge sólo gozan en sucesiones de una reducción en la base imponible de 100.000 euros), e incluso al dato de que la transmisión gratuita entre ascendientes y descendientes o entre cónyuges o parejas de hecho pasa a recibir un trato fiscal de favor respecto de la transmisión onerosa, va a dar lugar previsiblemente a un importante incremento de escrituras de donación durante el presente ejercicio.
Nada hay que aclarar en el aspecto sustantivo de las donaciones que están sujetas al Derecho civil común, por lo que -al no tener carácter mercantil- no podrán instrumentarse en póliza sino sólo en escritura pública, no estando de más recordar por otro lado que las donaciones de valores cotizados deben ser comunicadas a la Sociedad Rectora de la Bolsa conforme al art. 10 del R.D. 1416/91 de 27 de septiembre. Poco hay que añadir ahora del aspecto fiscal  ya que el texto legal es aparentemente claro, aunque hay una serie de connotaciones que serán objeto de una sesión monográfica del seminario.
Más preocupante es la nueva concepción del Notariado como garante de la legalidad que de forma imperceptible pero imparable se está abriendo paso en la sociedad, en los medios de comunicación y en cierto modo en la judicatura y que se ha puesto claramente de manifiesto tanto en el tema del blanqueo de capitales (asunto Ballena blanca) como en el de las inmatriculaciones de terrenos por la vía del art. 205 de la L.H. y 298 de su Reglamento, casos en los que ni la sociedad ni los medios de comunicación han estimado suficiente la ley formal que aparentemente sustenta la actuación del notario, sino que le han exigido en ambos casos que, además, adopte las cautelas necesarias para que ni la notaría ni la escritura sean utilizados o instrumentalizados por terceros para fines irregulares o espurios.
La bonificación del 99 % en el Impuesto de donaciones puede ser  nuevo señuelo para ello, lo que obliga  al notario a ser extremadamente cauteloso a la hora de autorizarlas, especialmente si se trata de donaciones de activos financieros en sus muy variadas modalidades, cuyo origen debe ser explicitado por el notario en el documento de la forma más completa posible, es decir no sólo a efectos de cumplir el trámite sino de cumplirlo pensando en el sentido en que la sociedad y los medios van a exigir en su momento que debía haber sido interpretado ese origen de los fondos.
A la vista de ello y sin perjuicio de que la aplicación de la norma pueda dar lugar a muchas otras cuestiones, interesa llamar la atención sobre las dos siguientes:
1.- En primer lugar, la cuestión del ámbito de aplicación territorial de la norma. La Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, fija los criterios que determinan la atribución a una Comunidad Autónoma del rendimiento del tributo. Tratándose de donaciones, los criterios básicos son los siguientes (art. 24 de la Ley 21/2001):
a) si tienen por objeto bienes inmuebles o valores a los mismos asimilados por el art. 108 de la LMV, a la CA donde radiquen los inmuebles. En este caso, se aplicará además siempre la normativa fiscal de la CA de radicación de los bienes.
b) si tienen por objeto cualesquiera otros bienes, el rendimiento corresponde a la CA de residencia habitual del donatario en la fecha del devengo. (Para determinar la residencia habitual, habrá que atenerse a  los criterios a efectos de IRPF).
Ahora bien, es importante tener en cuenta que, en este caso de donación no inmobiliaria, aunque el donatario hubiese cumplido el requisito de residencia en la Comunidad de Madrid durante el año anterior a la donación, y por tanto el rendimiento tributario corresponda a dicha Comunidad, no se aplicará la normativa tributaria de la Comunidad de Madrid y por tanto la bonificación del 99 % de la cuota, si el donatario no ha tenido su residencia habitual en la misma durante los cinco años anteriores (art. 24.5 Ley 21/2001, norma con la que, evidentemente, se trata de evitar el turismo fiscal). El asunto tiene una trascendencia meramente fiscal, de aplicación o no de la bonificación.
2.- Como ya ha quedado trascrito, cuando la donación sea en metálico o en cualquiera de los bienes o derechos contemplados en el artículo 12 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio (los depósitos en cuenta corriente o de ahorro, a la vista o a plazo, las cuentas de gestión de tesorería y las cuentas financieras o similares) la bonificación sólo resultará aplicable cuando el origen de los fondos donados esté debidamente justificado, siempre que, además, se haya manifestado en el propio documento público en que se formalice la transmisión el origen de dichos fondos. A la vista de ello, ¿qué debemos entender a estos efectos por “origen” de los fondos, y por “debida justificación” de ese origen?.

"El notario debería exigir una justificación documental razonable del origen lícito y declarado de los fondos, aunque la misma no tenga que quedar protocolizada en su integridad"

Obsérvese que, aunque la prevención frente al posible blanqueo de capitales es la finalidad evidente de la citada exigencia, las escrituras públicas de donación de dinero o cuentas dinerarias entre personas físicas no parece que entren en el supuesto de hecho que determina la consideración del notario autorizante de una escritura como sujeto especialmente obligado por la normativa de prevención del blanqueo (art. 2.2 de la Ley 19/2003, porque no se trata ni de una transacción inmobiliaria, ni de una operación societaria, ni de una transacción financiera que realice el propio notario en nombre y por cuenta de su cliente). De hecho, no es un tipo de escritura que figure en la lista de operaciones sospechosas de la Instrucción de la DGRN de 10 de diciembre de 1999.
No obstante, es evidente, como digo, que este tipo de escrituras –hasta ahora prácticamente desconocidas- pueden suscitar fácilmente sospechas de ser el instrumento para aflorar activos opacos sin intervención más que de personas de la propia familia y con un mínimo coste fiscal (el 1 % de la cuota tributaria que resulta de aplicar la tarifa del impuesto de donaciones).
Ello nos debe llevar a pensar en la necesidad de extremar la cautela y en no contentarnos con una lectura meramente tributaria o fiscalista de la norma. Así, podría pensarse que los requisitos de justificación del origen de los fondos y de manifestación de dicho origen en la escritura sólo tienen un significado fiscal, como requisitos condicionantes de una bonificación tributaria. De manera que será la Administración tributaria la que, en su caso, considerará o no suficiente la justificación del origen, mientras que la manifestación que se incluye en la escritura es una manifestación que realiza bajo su responsabilidad el donante y compete a él determinar su alcance y a la Administración tributaria también juzgar su suficiencia.
Pero si, por el contrario, se enfoca la cuestión desde el punto de vista de la creciente preocupación política y social por el tema del blanqueo y la mayor responsabilidad que cada vez se quiere demandar de la profesión notarial en esta materia como antes decíamos, debe recomendarse un cierto rigor en el notario autorizante a la hora de plasmar documentalmente la manifestación e incluso en algún caso exigir quizá él mismo y a su criterio una justificación del origen del dinero.
Es decir, el notario no debería contentarse con dejar constancia de una simple manifestación de que los fondos proceden –por ejemplo- de una cuenta bancaria sin especificar, o de una caja fuerte en la vivienda del donante, o del precio de una determinada venta o de unos ingresos profesionales, ni tampoco deben bastarle manifestaciones incoherentes o inverosímiles, sino que –sobre todo si la cuantía tiene importancia y el activo es de catalogación difícil- debería tal vez y desde luego a su criterio, exigir una justificación documental razonable del origen lícito y declarado de esos fondos, aunque la misma no tenga por qué quedar protocolizada, en parte o en su integridad, con la escritura. Pero ello no como condicionante de la autorización de la escritura –porque ni la falta de justificación ni de manifestación precisa del origen condicionan la validez ni la legalidad del acto, sino sólo la aplicación o no de una bonificación tributaria-, sino como determinante de una fundada sospecha de blanqueo que debe llevar al notario a poner en marcha los mecanismos de prevención que establece la normativa correspondiente.
En definitiva, lo que sucede es que una norma que tiene una finalidad fiscal muy determinada (el favorecimiento fiscal de las donaciones en el seno de la familia), puede ser instrumentada por terceros para fines distintos del perseguido por el legislador, lo que obliga  a los notarios a mantenerse alerta para evitar que la sociedad quede defraudada con nuestra actuación.  El hecho de que el legislador haya confiado exclusivamente a la escritura publica la instrumentación de estas donaciones  compromete especialmente nuestra colaboración con el fin de esta norma.