JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ
Notario de Madrid

Es un hecho que en los últimos tiempos se ha incrementado notablemente el número de parejas no casadas y que éstas gozan de  una amplia aceptación social. Resulta igualmente cierto que la realidad nos muestra una variada panoplia de modos de convivencia, difícilmente reducibles a la unidad, como no sea negativamente por comparación con el matrimonio, los cuales, más allá de la mera relación sentimental, aparejan modelos alternativos de familia. La proliferación de estas uniones arroja un alto índice de conflictividad, bien reflejada en la creciente jurisprudencia surgida últimamente y perceptible en nuestras notarías en las que se desarrollan con relativa frecuencia liquidaciones en forma de extinción de condominio.
Un rápido repaso permite constatar que en la actualidad coexisten uniones reguladas con las que no lo están. A su vez, las primeras se tienen por estables con uno o dos años de antigüedad o se constituyen con la vocación de serlo en escritura pública (Aragón, Asturias, Cataluña, Navarra), mediante la inscripción en el pertinente Registro  (Baleares, por ejemplo), o de cualquier otra manera (Andalucía). Por su lado, los Registros destinados al efecto se dividen entre los declarativos (Andalucía, Asturias, Canarias, Navarra, Cataluña) y los constitutivos que o dilatan hasta la inscripción el sometimiento voluntario a la ley (Valencia, Madrid, Baleares, Extremadura) o la piden simplemente como presupuesto de vigencia (País Vasco).

"Una pareja de vecindad civil mixta catalano-navarra y residente en Andalucía, se encontraría bajo el ámbito de las tres leyes posibles. La problemática sube de grados si interpolamos un extranjero en el seno de la unión"

Una característica común de la citada legislación es que esta pensada como una opción frente al matrimonio, y quizás por ello se configura a su imagen y semejanza. De esta suerte, se restringe la unión a las parejas portadoras de un auténtico "ius connubium", por carecer de impedimentos, al punto que recuerdan bastante al matrimonio "a yuras" de nuestro derecho histórico, con la particularidad de que se extinguen a causa de una ruptura unilateral. Esto no obstante, a mi manera de ver deja de integrar una situación fáctica para devenir un hecho jurídico, que (parecidamente a la posesión) persiste frente a la separación de hecho inferior a seis meses o un año en función de la norma de que se trate.
Estas disposiciones , que presentan contenidos bastantes dispares, determinan unilateralmente su ámbito de aplicación , mediante normas de conflicto, que como es bien sabido competen constitucionalmente al legislador estatal, que no se ha ocupado de la materia, por lo que abstracción hecha de su nulo valor, se da la circunstancia que de seguir sus pautas, ante la falta de coordinación, pueden entrar en colisión entre sí y con otras leyes, cuando la pareja tenga una nacionalidad o vecindad civil distinta. En este sentido, me parece recomendable el trabajo de Elena Zábalo Escudero acerca de la materia en un libro publicado el año pasado, editado por el Consejo del Poder Judicial, en el que se reúnen diversos estudios bajo la dirección de Encarna Roca.
Y es así que, mientras Cataluña, Navarra o Baleares reclaman la vecindad civil de uno de los miembros de la pareja, las demás leyes son territoriales, incluida la del País Vasco, y salvo Asturias y Canarias que piden el empadronamiento de ambos, les basta que uno de ellos tenga allí su vecindad administrativa (País Vasco), la residencia habitual (Andalucía), esté empadronado (Comunidad Valenciana), o figure en la misma su empadronamiento y residencia (Extremadura y Madrid).
En consecuencia, una pareja de vecindad civil mixta catalano-navarra y residente en Andalucía, se encontraría bajo el ámbito de las tres leyes posibles. La problemática sube de grados si interpolamos un extranjero en el seno de la unión.
Ante semejante panorama se torna evidente el importante servicio que puede prestar el notario para orientar a los integrantes de la pareja y canalizar su voluntad por medio de una escritura pública en la que precisen la ley aplicable. De esta suerte, se resolverían muchas de las incertidumbres asociadas a la pluralidad legislativa y a base de un consentimiento asesorado, que es bastante más que el meramente informado, verbigracia, con el debido conocimiento de que los beneficios administrativos, previstos en las leyes, no son en línea de principio trasladables, a los no residentes en la autonomía implicada, de la mano de la vecindad civil, pues cabalmente se rigen por la ley territorial. Y la misma advertencia habrá que realizar en relación a las disposiciones de índole sucesoria contenidas en alguna de ellas, que en el mejor de los supuestos habrán de adaptarse a la ley sucesoria aplicable según el Código civil.
A mayor abundamiento, todas estas leyes insisten acerca de la libertad de pactos en lo atinente a las relaciones personales y patrimoniales de los interesados. Dicha escritura serviría para componer el estatuto personal o patrimonial de la unión, y en concreto, si así lo desean, a fin de constituir una comunidad de adquiridos. La comunidad en la esfera que nos ocupa no surge legalmente, sino que es siempre convencional, sin que pueda inferirse de la simple convivencia.

"Los beneficios administrativos, previstos en las leyes, no son en línea de principio trasladables, a los no residentes en la autonomía implicada, de la mano de la vecindad civil, pues cabalmente se rigen por la ley territorial"

Efectivamente, la convivencia no es suficiente para generar una comunidad. El tema no es nuevo, remonta en el tiempo a una Decretal de Urbano III en el 1186, que dispuso la división por mitad de los bienes adquiridos por los cónyuges y poseídos en común, mientras convivieren, "dum sumul vivere".
Entre nuestros Clásicos, Palacios Rubios en sus "Repetitio" fundaría la sociedad conyugal en el uso promiscuo, "per habitationem promiscuam", aunque cuidaba de excluir las uniones extramatrimoniales por ilicitud de la causa, lo que bajo nuestra perspectiva actual se revela por completo improcedente. En todo caso, sea como fuere, no carecía de razón Matienzo cuando aseveraba que la "deductio in domo" y el uso promiscuo fijaban el comienzo de la sociedad, pero no representaban su causa. El origen de aquella no reside ni en la liberalidad, ni en el contrato, sino en la ley. Hay que estar se acuerdo con esta apreciación porque el uso promiscuo estaba llamado a cumplir otro papel  que no era sino asentar la presunción de ganancialidad, acogida en la ley 203 de las de Estilo.
La convivencia, en efecto, sirve para dirimir las titularidades dudosas, particularmente en lo que atañe a los bienes muebles, pues expresa una coposesión en concepto de dueño de la que cabe derivar al hilo del artículo 448 de Código civil una presunción de comunidad.
Distinta cosa sería que la convivencia deviniese supuesto de hecho legal para la protección de la familia y que por consecuencia se imponga, cual acontece en sede arrendaticia, la subrogación del conviviente por tiempo superior a dos años, o una limitación dispositiva sobre la vivienda "común", propia de uno de los integrantes de la pareja, a imitación de la ley catalana.
En esta última norma se exige para disponer de la vivienda común (compartida) que el titular obtenga la anuencia del otro conviviente, investido, en su defecto, de una acción de anulabilidad por cuatro años, a contar desde que hubo conocimiento de la actuación no consentida o desde su toma de razón en el Registro de la Propiedad. Dicha acción  decaerá frente a los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe, siempre que conste la negativa  del disponente acerca de su naturaleza común.
La resolución de 18 de junio de 2004 contempla un conato de aplicación extraterritorial de esta ley, al demandar el registrador, de una viuda y vecina de Madrid que vendía un piso en Barcelona, que manifestase si la citada vivienda constituía o no  domicilio común o de pareja estable de la trasmitente. El notario, Antonio Pérez Sanz, en su recurso se preguntaba porqué una norma de derecho catalán se aplica a una vendedora de derecho común, que habita en Madrid, por lo que difícilmente habría de tener pareja en Barcelona en otro piso; agregaba otros razonamientos igualmente contundentes, pero sobre todo expresaba su preocupación por requerirse una manifestación no espontánea sino provocada y en el fondo lesiva de la intimidad personal. La Dirección resolvió que en el supuesto caso de que fuera aplicable la citada ley, el registrador no puede presumir que la finca posea la condición de vivienda común del trasmitente y de su eventual conviviente, si esta circunstancia no consta, a la postre, en el Registro.
Sirva este ejemplo para poner de manifiesto alguna de las dificultades que encierra la aplicación de estas leyes y la necesidad de repensar las mismas; sobre todo a raíz de la nueva regulación del matrimonio; en este sentido, a vueltas con la ley catalana, que fue la primera de todas, admitido el matrimonio entre homosexuales, alguna de sus previsiones resultan discriminatorias para las parejas heterosexuales, pues, a diferencia de las primeras, no están incluidas en la sucesión intestada.
En fin, retomando el hilo del discurso, sin perjuicio de los casos señalados, la convivencia no da lugar a una comunidad: nada impide que se pacte, incluso si la pareja no esta legalmente regulada. Pero hay que tener claro que estos convenios carecen de trascendencia real, tal como recuerdan las leyes autonómicas de Madrid, Extremadura y Asturias.
La comunidad de adquisiciones, necesariamente convencional, tendrá, por tanto, una eficacia relativa, limitada a los otorgantes, sin alcanzar la extensión propia de un régimen matrimonial con el que no puede equipararse. Esta diferencia no es caprichosa: el matrimonio entraña un grado de vinculación mucho más estricto e integra un estado civil; la unión no matrimonial, por estable que sea, no reviste esta cualidad, porque no es predicable de una situación fáctica, aunque constituya un hecho jurídico, en la medida en que esta sometida a la autonomía de la voluntad y es susceptible de extinguirse por decisión unilateral, todo lo contrario que el estado civil, que como tal no es disponible. La unión adolece de ese soporte sobre el que apoyar su irradiación a terceros.
Esta conclusión es igualmente válida para la hipótesis, prevista en la ley vasca, de que al registrarse la pareja se adhiera a una cláusula general por la que se prohíbe la enajenación de los bienes comunes sin el consentimiento de ambos. La cláusula en sí no es fruto de una imposición legal, sino consecuencia de la asunción voluntaria por parte de la pareja, por lo que no cabe darle más eficacia que la que aporta su fuente estrictamente convencional: se trata, pues, de una obligación de no vender.
Así puestas las cosas, el notario habrá de explicar todas estas consecuencias y de modo especial la eficacia meramente relativa de los pactos de comunidad sobre las adquisiciones futuras. Puede que se contenten con ello. Pero también cabe pensar que deseen algo más consistente. Y el caso es que no faltan opciones: las leyes autonómicas en general no reparan en ellas, porque se dictan bajo la alargada sombra del matrimonio; sin embargo, nada impide constituir una sociedad universal de ganancias, posibilidad, que en honor a la verdad menciona la ley andaluza; la sociedad personificaría el patrimonio común de forma que fuera oponible frente a terceros. No hay que descartar tampoco que la actividad económica de la pareja se despliegue a través de una sociedad limitada que absorba también el patrimonio común; anecdóticamente: hace unos meses en las oficinas de un banco, compraba  vivienda una sociedad limitada, formada por una pareja homosexual, eran administradores solidarios, firmaba uno y luego el préstamo los dos en calidad de fiadores, me pidieron - y así lo hice- que intercalara en la compra al otro administrador, pues tenían asumido como norma de vida hacer y firmar todo juntos.
No acaba aquí la función asesora del notario, de hecho para terminar quisiera introducir una reflexión: generalmente el afán de homologación con el matrimonio conduce a que las parejas busquen, o se les encauce hacia la búsqueda, de construcciones sucedáneas de los regímenes matrimoniales, cuando a menudo lo que ocurre, sobre todo en el caso de las parejas jóvenes, es que compran conjuntamente su vivienda para embarcarse a renglón seguido en un préstamo hipotecario, acompañado con bastante frecuencia del aval de los padres. Pienso que este es el momento oportuno para establecer- si se quiere por razones de elegancia en una escritura ulterior- unas normas de comunidad, que regulen la existente sobre el piso e introducir una serie de previsiones, adaptadas a las necesidades y planteamientos de cada pareja, que vertebren derechos de adquisición preferente entre vivos o mortis causa, así como la forma de llevar a cabo en su día la división, sin descartar derechos de adjudicación preferente; estas determinaciones,  pueden estar dotadas de trascendencia real y para mayor garantía son susceptibles de inscribirse en el Registro de la Propiedad.

"Al demandar el registrador, de una viuda y vecina de Madrid que vendía un piso en Barcelona, que manifestase si la citada vivienda constituía o no  domicilio común o de pareja estable de la trasmitente, se requería una manifestación lesiva de la intimidad personal"

Me viene a la memoria una escritura que hube de redactar a instancias de los interesados, quienes habían comprado  su vivienda en una proporción desigual, el 65% frente al 35%, y que se decantaron por unas normas de comunidad, entre las cuales figuraba el establecimiento de un derecho de adquisición preferente de naturaleza real oponible en el caso de la transmisión entre vivos y también frente a los herederos en caso de fallecimiento.
Igualmente anticipaban una eventual división conforme al siguiente tenor: " En el caso de que cualquiera de los participes inste la división de la cosa común, a falta de acuerdo sobre el camino a seguir y, atendida la naturaleza indivisible del piso, se atribuirá a quien de los dos ofrezca mayor precio por metro cuadrado  en una plica cerrada, depositada simultáneamente ante notario. Este derecho de adjudicación preferente excepcionalmente corresponderá a la contraparte de que se trate, cuando el otro coparticipe se encuentre en una situación de discapacidad que aconseje su internamiento, o bien su residencia en una institución especializada. En último término, si no pudiera materializarse el citado derecho de adjudicación preferente, los codividentes se  comprometen mutuamente a poner en venta la finca directamente, o si no la conciertan en un plazo de dos meses, a través de un mediador elegido de mutuo acuerdo, o en su defecto por suertes entre los cuatro designados, dos por cada uno de ellos" Se trata de una cláusula de índole obligacional, que refleja la variedad de situaciones y la idiosincrasia de la pareja.
Naturalmente, resultan posibles otras opciones, pues en cada caso lo que procede es hacer un traje a la medida de sus necesidades. En esa misma escritura la pareja, residente en Madrid, pactaba la prolongación en el uso de la vivienda por parte del saliente durante un plazo determinado, y como quiera que ella, separada judicialmente, tenía un hijo de su matrimonio , el otro coparticipe se comprometía en el sentido de que el mismo: "pueda continuar en la casa, si es la edad y el caso, hasta que termine el curso escolar y, desde luego, si su madre se hallare en situación de discapacidad, o fuera menor de edad, en cuya hipótesis , por lógicas razones de humanidad, quedaría aplazada su salida hasta el momento en que se hubiera encontrado, ya por sus representantes legales, ya por sus familiares o guardadores de hecho, una solución  o en definitiva otro lugar en el que vivir y cursar estudios, y todo ello dentro de un plazo razonable que como máximo se determina en un año."
Quizás me he extendido en la reproducción de alguna de las estipulaciones, pero es que, en este sentido, el cuando se habla de soluciones notariales conviene insistir en que estas no se enuncian a modo de propaganda, sino que representan determinaciones concretas a la medida de los interesados. El Notariado esta en disposición de ofrecer un utilísimo servicio. El mayor problema radica en el desconocimiento por parte de los potenciales usuarios. No ayuda, en efecto, que la primera toma de contacto con el notario se produzca en las oficinas de banco. Por todo ello, entiendo que sería de vital importancia propiciar una campaña de carácter oficial que ponga de manifiesto la posible aportación notarial.