FERNANDO RODRÍGUEZ PRIETO
Notario de Coslada (Madrid)

El reconocimiento legal en España de la filiación conseguida en países extranjeros a través de la denominada gestación subrogada, popularmente conocida como "madres o vientres de alquiler", ha sufrido bruscos bandazos en los últimos tiempos.
El Derecho interno español, como el de otros países cercanos, mantiene una posición absolutamente contraria a reconocer efectos jurídicos a estos acuerdos. La vigente Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida, como su antecesora de 1988,  sigue el mismo criterio negatorio al establecer en su artículo 10: “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor de un contratante o de un tercero” y añade que “La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”. La filiación materna en el Derecho español se determina, por tanto, exclusivamente por el parto sin dar valor a estos acuerdos. No se considera, por tanto, jurídicamente protegible el interés de quienes, al no poder conseguir tener hijos de la forma natural habitual, desean por esta vía tener hijos que genéticamente sean suyos.

"La postura tradicional ha considerado la prohibición del artículo 10 como una norma de orden público internacional, aplicable por tanto también a estos acuerdos concluidos por españoles y en el extranjero"

No obstante en un mundo cada vez más globalizado resulta difícil mantener estas barreras. Existen países que sí reconocen efectos a estos acuerdos, y por lo tanto la paternidad de los que contrataron esta forma de gestación. Bastantes parejas han utilizado ya esta vía internacional para tener hijos en tales países. Lo que ha planteado el problema del reconocimiento o no de efectos en España a esa filiación subrogada. Porque si no se reconocen ¿Qué hacemos con esos niños?
La postura tradicional ha sido considerar la prohibición del artículo 10 como una norma de orden público internacional, aplicable por tanto también a estos acuerdos concluidos por españoles en tales países, y a las gestaciones y nacimientos que habían tenido lugar allí en virtud de los mismos.

La DGRN inicia la apertura
Sin embargo este criterio se cambió en la conocida resolución de la DGRN de 18/2/2009. En ese caso, frente a la denegación de la inscripción en el Registro Civil Consular de Los Ángeles de dos hijos nacidos el 24 de octubre de 2008 obtenidos por gestación subrogada en favor de un matrimonio de dos homosexuales varones, la DG revocó esta negativa y admitió su inscripción en favor de los padres españoles por simple traslado de la correspondiente certificación registral extranjera en aplicación de los artículos 81 y 85 del Reglamento del Registro Civil. Consideró que, legalmente determinada esa filiación por la Ley californiana, ese reconocimiento era trasladable a nuestro Derecho, sin que se considerara que pudiera existir un problema de orden público internacional.

"La STS de 6/2/14 confirmó el tradicional criterio denegatorio, que admite sólo como madre a la gestante"

La instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 quiso generalizar un criterio de admisión, si bien con unas cautelas más estrictas que en la citada resolución. Para la inscripción se exigía no sólo una certificación registral extranjera, sino además una sentencia o resolución judicial extranjera por la cual se acreditara que la madre gestante había dado su libre consentimiento informado, que se habían garantizado los derechos procesales de las partes y que se habían salvaguardado los intereses superiores del menor. Tal sentencia extranjera debería además obtener el exequatur en España, aunque si se había dictado como consecuencia de un proceso análogo a uno español de jurisdicción voluntaria bastaba para su inscripción con el control realizado por el encargado del Registro Civil. En todo caso, el art. 10 se consideraba sólo de Derecho interno, y no suponía un obstáculo a estas inscripciones.

La jurisprudencia interna cierra la puerta
Pero esta línea de admisión quedó pronto truncada. El Ministerio Fiscal había presentado una demanda contra esa resolución de 18/2/2009 por considerar que el reconocimiento admitido permitía eludir la norma del artículo 10 (lo que no deja de ser cierto) y que, para evitar esa vía de escape, ésta debía considerarse como de orden público español. El Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia, que conoció el asunto, dictó sentencia el 15 de septiembre de 2010 estimando la impugnación del Fiscal y ordenando cancelar esa inscripción. Y la sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Valencia por sentencia de 23 de noviembre de 2011.

"La mujer gestante que renuncia a la maternidad de su gestado ¿Está necesariamente atentando contra su propia dignidad y reduciéndose a cosa? ¿Incluso quienes realizan esas gestaciones gratuitamente y por puro altruismo?"

Interpuesto recurso de casación por infracción del artículo 14 de la Constitución, entre otros motivos por vulneración del principio de igualdad, al considerar discriminatoria esa imposibilidad de inscripción de la filiación en favor de dos varones, éste fue desestimado por sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014. Ésta confirmó así el tradicional criterio denegatorio, que admite sólo como madre a la gestante, y que considera al art 10 como norma de Orden Público internacional. La sentencia fue aprobada sólo por cinco de los nueve magistrados de la sala, con un voto particular de los cuatro restantes. Lo que es buena prueba de las dificultades de encontrar una solución para estos supuestos. Resulta interesante exponer tanto sus argumentos como las dudas que sobre los mismos se plantean.
• El citado artículo 10, para el TS, impide que los avances en las técnicas de reproducción asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, evita que sean así “cosificados” y que se mercantilice la gestación. Pero la mujer gestante que renuncia de esta forma a la maternidad de su gestado ¿Está necesariamente atentando contra su propia dignidad y reduciéndose a cosa? ¿Lo hacen incluso quienes realizan esas gestaciones gratuitamente y por puro altruismo, por el simple deseo de ayudar a quienes no pueden tener hijos por sí?
El TS condena esta vía como medio de mercantilizar la gestación, y le parece aberrante que determinados intermediarios puedan realizar negocio con ello. Sin embargo otras actividades de ayuda a la gestación, como por ejemplo a través de implantes in vitro, se realizan por instituciones con ánimo de lucro, y ello no se considera condenable ¿Por qué en este caso, cuando se buscan los mismos objetivos de facilitar una paternidad que no es posible naturalmente, el prestar esos servicios con lucro ha de merecer esa condena? ¿Dónde está el límite de lo mercantil?
• La admisión o reconocimiento de efectos legales, para el TS, permitiría la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza. Pero la opción gratuita tampoco se considera admisible. Y si media precio, esas madres gestantes ¿Han de considerarse necesariamente explotadas? Las incomodidades, esfuerzos y riesgos de una gestación por cuenta de otros ¿Ha de rechazarse siempre que puedan ser retribuidas? Y esa vía para paliar una situación de pobreza ¿Es necesariamente condenable? ¿Se ha de privar necesariamente a mujeres sin otros recursos y que no deseen ser madres de esa posibilidad de mejorar su fortuna?
Al cabo si es posible contratar trabajos que exigen esfuerzos físicos o situaciones de mayor riesgo ¿Cuál es entonces el factor diferenciador en la gestación por sustitución?
El voto particular también se pregunta por qué ha de considerarse explotada la mujer gestante que ha consentido voluntaria, informada y libremente, con plena conciencia de la trascendencia de ese acuerdo. Máxime cuando, como ocurre en los Estados Norteamericanos que lo permiten, tal consentimiento se ha prestado ante una autoridad judicial que vela que se haya producido con todas las garantías.

"¿Se ha de descartar el elegir como padres legalmente reconocidos precisamente a quienes quisieron tener ese hijo, hicieron para ello esfuerzos, no sólo económicos, han propiciado y hecho posible su nacimiento y son, además, sus padres genéticos?"

• El TS considera también como argumento el que el reconocimiento de esta determinación de la filiación conseguida en el extranjero llevaría a que sólo quienes dispongan de elevados recursos económicos pudieran acceder a esta vía y establecer este tipo de relaciones paterno filiales. Sin embargo estas mayores opciones de los que tienen más recursos se acepta naturalmente en muchos otros campos y servicios ¿Acaso se debería prohibir la cirugía estética en sus múltiples variantes porque no pueda acceder a ella la generalidad de la población? Y si la restricción ha de afectar de una forma especial a la materia de la reproducción por considerarse en ella imprescindible una igualdad estricta, aunque sea a base de rigurosas limitaciones ¿Por qué permitimos entonces instituciones privadas de ayuda a la reproducción cuando la asistencia es de otro tipo, como las implantaciones in vitro en general?
• El alto Tribunal pretende con su criterio amparar el interés superior del menor. Pero es bastante dudoso que éste se consiga queriendo atribuir la “correcta” filiación a una madre gestante que desde el comienzo de la gestación no ha querido tener ese hijo como propio. Esos menores quedan de hecho, con la negativa al reconocimiento, en situación de abandono. Y han de seguir el largo y complejo proceso de la adopción, para que culmine con la selección de unos padres diferentes.
En estos casos ¿Se ha de descartar el elegir como padres legalmente reconocidos precisamente a quienes quisieron tener ese hijo, hicieron para ello esfuerzos, no sólo económicos, han propiciado y hecho posible su nacimiento y son, además, sus padres genéticos? El propio TS no tiene más remedio que reconocer en su sentencia que su solución “puede causar inconvenientes” a los menores.
Ese interés de los menores, en la práctica, se ve gravemente perjudicado con la solución denegatoria. Durante largos años los niños crecen y crean vínculos afectivos con sus padres genéticos, reconocidos como tales en el país de nacimiento, que se han ocupado de ellos desde el primer momento y que pueden mantener esta situación con tan solo prolongar la estancia en dicho país. ¿Tiene sentido el colocarles en situación de incertidumbre jurídica durante años para finalmente arrebatárselos para dárselos a otros padres distintos?

Nuevo cambio de rumbo: el efecto de las Sentencias del TEDH
En todo caso la puerta parecía haberse cerrado para los españoles que pretendieran tener hijos por esa vía y que fueran reconocidos como suyos en España. Sólo podrían aspirar al reconocimiento de su paternidad por un ordenamiento extranjero. Pero el panorama de nuevo ha cambiado radicalmente.
El 26 de junio de 2014, es decir, poco más de cuatro meses después de la sentencia del Supremo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), con sede en Estrasburgo, ha dictado dos sentencias, esencialmente idénticas en sus fundamentos, en las que condena al Estado francés por impedir el registro de unos niños nacidos en Estados Unidos con reconocimiento allí de su filiación a través de gestación subrogada contratada por unos padres franceses. Son los llamados casos Mennensson y Labasse, con los que ha sentado una importante doctrina.
El inicial rechazo a ese reconocimiento de la autoridad francesa se fundaba en una norma semejante a la de nuestro artículo 10 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo. A dicha norma francesa, como en España nuestro TS, se le había pretendido dar también una eficacia extraterritorial por considerarse de orden público internacional francés. Y por ello en Francia se consideraba también aplicable a esas gestaciones por sustitución conseguidas fuera (en Estados Unidos)
El TEDH, sin embargo, considera que esa pretendida eficacia extraterritorial de tales normas es atentatoria contra el interés superior de los menores. Manifiesta que de esa forma se priva a los mismos de algunos de los contenidos esenciales de su derecho a una vida privada que garantiza el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Y afirma que no se les puede dejar en la situación de incertidumbre jurídica sobre aspectos esenciales de su misma identidad, como nacionalidad y filiación, que se derivaría de esa negativa a la inscripción.
El TEDH considera conforme al Convenio el que las legislaciones nacionales prohíban el uso de esa técnica reproductiva en sus respectivos países, o que le nieguen en ese ámbito efectos determinativos de la filiación. Pero considera inaceptable el pretender la extraterritorialidad de esas limitaciones a la vista de los nocivos efectos señalados que de ello se sigue.

"Las sentencias de 26/6/14 del TEDH, esencialmente idénticas en sus fundamentos, en las que condena al Estado francés por impedir el registro de unos niños nacidos en Estados Unidos con reconocimiento allí de su filiación a través de gestación subrogada contratada por unos padres franceses"

El efecto de esas sentencias se ha hecho sentir rápidamente en España. Un portavoz del Ministerio de Justicia anunció el 10 de julio que se va a cursar de forma inmediata una instrucción a todos los consulados españoles para ordenarles que inscriban en sus Registros Civiles consulares a los niños nacidos por gestación subrogada. Tales inscripciones se encontraban paralizadas desde la indicada Sentencia del TS de 6/2/2014. El Ministerio de Justicia consideró, razonablemente, que las sentencias del TEDH vinculan también a España y que ese bloqueo debe levantarse de forma inmediata. De hecho a día de hoy esa instrucción, que yo sepa, no se ha emitido. Pero al menos en California el Registro civil consular está ya admitiendo esas inscripciones.
La cuestión es trascendente, pues según la Asociación “Son Nuestros Hijos”, defensora de esta vía de acceso a la paternidad, se firman unos 800 contratos al año por españoles en Estados Unidos con este fin. En dicho país el proceso es cuidadosamente supervisado por un juez para garantizar que la mujer gestante actúa libremente y no empujada por un estado de necesidad ni explotada por terceros. Si la práctica de ese instrumento había alcanzado esa extensión a pesar de la inseguridad jurídica existente hasta ahora, no es descabellado pensar que el número pueda aumentar de forma sustancial ahora que las dudas parecen definitivamente despejadas.
El Ministerio anunció también la intención de promover una reforma legal que resuelva de forma definitiva esta situación. La misma no se ha producido al redactar estas líneas, pero no parece haber intención de cambiar la norma restrictiva del citado artículo 10. Sin embargo no es descabellado planteárselo cuando es tan fácil saltar la barrera que establece como acudir para ello a Estados Unidos.
En realidad la eficacia de ese tipo de normas prohibitivas y restrictivas en nuestro mundo globalizado, y un efecto plenamente disuasorio de esas prácticas, sólo podría conseguirse si todos los países mantuvieran ese criterio. Mientras tanto puede ocurrir que, como ocurre en navegación con las “banderas de conveniencia”, algunos países encuentren incluso una vía de negocio en su laxitud.
Pero en tanto se consiga esa coordinación internacional, para un sector de la población, con más información y recursos, esa barrera va a ser muy fácilmente eludible. Por lo que nos vamos a encontrar ante un problema jurídicamente mal resuelto. Un problema sazonado además, como otros que afectan a la maternidad, con una inevitable carga pasional.

Palabras Clave: Vientre de alquiler, Gestación por subrogación, Filiación.
Keywords: Surrogate pregnancy, Filiation, Surrogacy.