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Por: EDUARDO HIJAS
Notario de Las Navas del Marqués (Ávila)

 

Cándido Paz-Ares define los pactos parasociales como los convenios celebrados entre algunos o todos los socios de una sociedad de capital, con el fin de completar, concretar o modificar, en sus relaciones internas, las reglas legales o estatutarias que las rigen.
Originalmente, el artículo 6 de la primitiva Ley de Sociedades Anónimas de 1951 las declaró nulas. Esta tendencia cambió con el artículo 7 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y el artículo 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995. Siguiendo esta nueva línea, dispone el artículo 29 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante TRLSC): “los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad”. Se admiten, por tanto, los pactos parasociales, si bien se limita su eficacia.
Para los pactos incluidos en la escritura social o en los estatutos, el artículo 28 del Texto Refundido establece como limitaciones “que no se opongan a las leyes, ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido”. Esto nos lleva a plantearnos si se aplican los mismos límites a los pactos parasociales, lo que ha dado lugar a varias posturas doctrinales:

"Cándido Paz-Ares distingue entre imperatividad sustantiva, que es aquélla que se basa en la defensa de los valores centrales o fundamentales del derecho privado y la imperatividad tipológica, entendida como la establecida en el derecho de sociedades por la necesidad de estandarizar un modelo societario, al objeto de facilitar economías de aprendizaje y de red y reducir los costes de información"

- La postura mayoritaria sostiene que no pueden incluirse disposiciones contrarias a la ley, ni a los principios configuradores del tipo social.
- Cándido Paz-Ares (en su trabajo La cuestión de la validez de los pactos parasociales) distingue entre imperatividad sustantiva, que es aquélla que se basa en la defensa de los valores centrales o fundamentales del derecho privado y la imperatividad tipológicas, entendida como la establecida en el derecho de sociedades por la necesidad de estandarizar un modelo societario, al objeto de facilitar economías de aprendizaje y de red y reducir los costes de información. A juicio de este autor, la eficacia de los pactos sociales solamente vendría limitada por la imperatividad sustantiva. Pone como ejemplo la letra de cambio: las partes no pueden modificar su contenido típico, porque es un instrumento destinado a circular y ha de ser estándar, pero esto no impide pactos en la relación subyacente sujetos al derecho contractual general. El argumento de este autor se basa en lo que denomina “trivialidad del derecho de sociedades”: si los miembros del pacto parasocial pueden aportar sus acciones a una sociedad civil o colectiva y organizar dentro de la misma los sistemas de decisión, atribución de derechos o circulación que les conviniesen “¿qué sentido tiene no permitir estructurar los mismos resultados en el plano obligacional de una sociedad interna, que es lo que en última instancia se basa el pacto parasocial?”.
- En un punto intermedio entre ambas posiciones, hay autores que sostienen que los límites hay que buscarlos en el artículo 1255 del Código Civil (ley, moral y orden público) y en aquellos principios configuradores del tipo que protegen intereses de terceros (vgr. normas que garantizan la integridad del capital social), pero no en aquellos principios que protejan derechos individuales de un socio. Un importante argumento a favor de esta tesis es la denominada “crisis de los tipos sociales”: tal y como resulta de la Exposición de Motivos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la contraposición entre la Sociedad Anónima (abierta e intuitu pecuniae) y la Sociedad Limitada (cerrada o intuitu personae) ha quedado desdibujada, dejando a salvo la sociedad anónima cotizada (por afectar al orden público económico en este caso). Se evoluciona, por tanto, a la contraposición entre sociedades cotizadas y no cotizadas y, respecto de estas últimas, los principios configuradores servirían, como criterios interpretativos de una concreta disposición estatutaria, más que como verdaderos límites a su contenido.
- Recientemente, Carlos Pérez Ramos (“La autonomía de la voluntad en las sociedades de capital” en la obra Las Sociedades de Capital: cuestiones teóricas y prácticas) explica que el pacto parasocial supone una “huida del derecho de sociedades” y de la rigidez del TRLSC y del RRM, por lo que esta huida debe acotarse para evitar que se defrauden sus normas. El autor conecta los límites a los pactos parasociales con su eficacia frente a los socios y sociedad: si sostenemos que estos pactos tienen eficacia no sólo frente a los socios, sino también frente a la sociedad, al equipararlo en sus efectos al pacto social, deben cumplirse sus límites. En caso contrario, esto es, si sólo producen efectos entre socios, los principios configuradores no constituirían una limitación.

"Carlos Pérez Ramos explica que el pacto parasocial supone una 'huida del derecho de sociedades' y de la rigidez del TRLSC y del RRM, por lo que esta huida debe acotarse para evitar que se defrauden sus normas"

Estos pactos pueden clasificarse en tres categorías: los pactos de relación (en los que los socios regulan sus relaciones entre sí), los pactos de atribución (por los que los socios firmantes asumen obligaciones frente a la sociedad) y los pactos de organización (que regulan el comportamiento del socio dentro de los órganos sociales). En el presente artículo me centraré en esta última categoría de pactos.
Probablemente, una de las cuestiones más debatidas de estos pactos es la de su eficacia. Es indudable que los mencionados pactos generan efectos inter partes, por aplicación del principio previsto en el artículo 1091 del Código Civil. Como consecuencia de ello, los firmantes de estos pactos pueden acudir a las vías que establece el derecho civil para la protección de sus intereses. Dentro de las mismas, se encuentra la acción para pedir indemnización por daños y perjuicios, la acción de remoción y las acciones para hacer efectiva la cláusula penal (si se hubiera estipulado). A los firmantes les puede interesar, asimismo, ejercitar la acción de cumplimiento forzoso de la prestación debida. Ha planteado alguna duda el ejercicio de esta acción, cuando el pacto que se ha vulnerado es un pacto de organización, dado que significaría obligar judicialmente a votar en un determinado sentido. Cándido Paz-Ares (en su trabajo El enforcement de los pactos parasociales) lo admite, rebatiendo los argumentos que se invocan frente a esta posibilidad:

"La doctrina clásica niega de modo absoluto la oponibilidad de los pactos parasociales no inscritos frente a la propia sociedad y frente a los terceros"

- No se vulnera la libertad de voto del socio, porque dentro de dicha libertad está encuadrada la de vincularse al compromiso libremente asumido en el pacto parasocial.
- No se está vulnerando el proceso de deliberación necesario para la formación de la voluntad social, puesto que, de entenderlo así, no se admitiría legalmente la delegación de voto con instrucciones y el voto postal o electrónico en los artículos 182 y 183 de la Ley de Sociedades de Capital.
- Tampoco puede invocarse el argumento de que los efectos de cosa juzgada dejen indefensa a la sociedad, si el acuerdo le fuera perjudicial, puesto que, como dice este autor, el acuerdo podría ser impugnado si lesiona los intereses de la sociedad.
Por tanto, debemos concluir que se admite el ejercicio de esta acción de cumplimiento, si bien presenta serios inconvenientes, dado que obliga al socio minoritario perjudicado a obtener una sentencia condenatoria en vía civil, frente a los socios incumplidores; seguidamente, haciendo valer dicha sentencia, instar a los socios incumplidores a convocar una junta general (o reunión del Consejo de Administración); hecha la convocatoria, solicitar a los socios incumplidores que acudan a la reunión y revoquen los acuerdos adoptados indebidamente y voten a favor de los nuevos acuerdos que procediesen conforme al pacto; finalmente, dichos acuerdos deberán elevarse a escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil.
Además, durante este iter, podría aparecer un tercero protegido que impediría la eficacia ejecutiva de la sentencia. Ruiz Cámara y Torregrosa (en su artículo “Nuevamente a vueltas con la eficacia societaria de los pactos parasociales”, publicado en Foro de Actualidad) citan dos ejemplos: a) si los apoderados o administradores nombrados en el acuerdo que vulnera el pacto parasocial contratan con un tercero de buena fe, el negocio jurídico celebrado por éste no se verá afectado; b) si los socios incumplidores transmiten sus participaciones a un tercero de buena fe, éste no podría ser perjudicado por una sentencia dictada en un procedimiento en el que no ha sido parte.
Ante la situación de inseguridad jurídica citada, surge la siguiente cuestión: ¿el incumplimiento de un pacto parasocial puede dar lugar a la acción de impugnación de los acuerdos sociales?
La doctrina clásica niega de modo absoluto la oponibilidad de los pactos parasociales no inscritos frente a la propia sociedad y frente a los terceros, dado que las causas de impugnación de los acuerdos sociales son tasadas (infracción de ley o estatutos y lesión a los intereses de la sociedad), dentro de las cuales no cabe subsumir la infracción de pactos parasociales. Los socios, al haber adoptado una figura contractual con eficacia inter partes, renuncian implícitamente a otorgar cualquier eficacia societaria a dichos pactos. La propuesta del Código Mercantil, en su artículo 213.21, avala esta postura al establecer que “los acuerdos sociales adoptados en contra de lo previsto en los pactos serán válidos”.

"La propuesta del Código Mercantil, en su artículo 213.21, avala esta postura al establecer que 'los acuerdos sociales adoptados en contra de lo previsto en los pactos serán válidos'"

Frente a esta postura clásica, se alza una posición más flexible que, si bien parte del artículo 29 LSC para negar, con carácter general, los efectos societarios de los pactos parasociales, permiten algunas excepciones a esta norma. El principal defensor de esta tesis es Cándido Paz-Ares que razona del siguiente modo: la regla de inoponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad se basa en el principio de relatividad de los contratos. Esta regla debe entenderse en un sentido subjetivo, en la forma establecida en el artículo 1257.2 CC, es decir, lo pactado por unos no puede afectar a otros; y también en sentido objetivo: nadie puede conseguir por la vía societaria más de lo que puede conseguir por la vía obligacional o contractual. Cuando el pacto parasocial ha sido firmado por la totalidad de los socios y los resultados que proporciona el ordenamiento societario son equivalentes a los que garantiza el ordenamiento civil contractual -como ocurre en los casos de impugnación de acuerdos sociales- la regla de inoponibilidad queda privada de la base que la justifica, quedando expedita la vía para acudir al ámbito societario, al objeto de hacer efectivos los pactos parasociales.
Según este autor, la infracción de los pactos parasociales constituye causa de anulabilidad de los acuerdos impugnados por lesionar del interés social (ex art. 204 TRLSC). Expone que “cualquier acuerdo que contravenga un pacto suscrito por todos los socios revela una desconsideración de sus intereses -en forma de deslealtad o infidelidad- y, en esa medida, resulta contrario al interés social”. No obstante, me parece más acertada la postura matizada de Carlos Pérez Ramos (op. cit.), según la cual, el mero incumplimiento de un pacto parasocial firmado por todos los socios no produce automáticamente la lesión del interés social, ya que éste “no es inamovible, ni queda petrificado en el pacto parasocial, sino que cambia, evoluciona como la propia sociedad”, aunque cabría tal impugnación si efectivamente se prueba, por otros medios, que ha existido una efectiva lesión del interés social en el momento de la adopción del acuerdo.
Desde el punto de vista de la jurisprudencia, se ha acudido a tres vías para permitir la impugnación de acuerdos sociales por incumplimiento del pacto parasocial:
a) La ficción de la existencia de una junta general en la celebración de un pacto parasocial; así lo entendió la STS de 26 de febrero de 1991 para el caso “Munaka”. El Supremo llegó a esta conclusión por considerar que cuando coinciden las partes del pacto con los miembros de la sociedad, carece de sentido aferrarse a la regla de inoponibilidad.
b) La doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica, como hizo el Alto Tribunal en la STS de 24 de septiembre de 1.987 (caso Hotel Atlantis Playa), estimando que los pactos privados son oponibles a la sociedad cuando ésta no pueda considerarse, en atención a la realidad de sus socios, un tercero ajeno e independiente.
c) El principio de la buena fe y de interdicción del abuso de derecho, que tomó en consideración la DGRN en la Resolución de 26 de octubre de 1989 (caso “Promociones Keops”), que también partió de la base de que no existían miembros de la sociedad no firmantes del pacto (en este caso un contrato de prenda con un acreedor pignoraticio, atribuyendo los derechos políticos al deudor, en contra de lo dispuesto en los Estatutos).
Sin embargo, parece que la jurisprudencia más reciente (SSTS de 10 de diciembre de 2008, 5 de marzo de 2009 y dos de 6 de marzo de 2009) sostiene que no basta la mera infracción del convenio parasocial para la anulación del acuerdo impugnado. La Sentencia de 5 de marzo de 2009, en el fundamento de derecho tercero, abre la puerta a que la vulneración de los pactos parasociales puede dar lugar a la impugnación del acuerdo social cuando se produzca lesión a los intereses sociales. Una postura muy cercana a la expuesta de Pérez Ramos.

"Frente a esta postura clásica, se alza una posición más flexible que, si bien parte del artículo 29 LSC para negar, con carácter general, los efectos societarios de los pactos parasociales, permiten algunas excepciones a esta norma"

La STS de 25 de febrero de 2016 parece que abre la vía a la postura doctrinal mencionada, cuando dice: “aunque la jurisprudencia de esta Sala… haya afirmado que los pactos parasociales no pueden servir como fundamento exclusivo de una impugnación de los acuerdos sociales adoptados en contradicción con tales pactos, cuando la situación es la inversa, esto es, cuando el acuerdo social ha dado cumplimiento al pacto parasocial, la intervención del socio en dicho pacto puede servir, junto con los demás datos concurrentes, como criterio para enjuiciar si la actuación del socio que impugna el acuerdo social respeta las exigencias de la buena fe…”. De esta Sentencia se pueden extraer dos consecuencias:
1. La vulneración de un pacto parasocial no constituye por sí sola una causa de impugnación del acuerdo social, pero sí cuando se produce y acredita la lesión del interés social.
2. El cumplimiento del pacto parasocial y la buena fe contractual sí son fundamento suficiente para desestimar la impugnación del acuerdo social adoptado conforme al citado pacto, en contra de lo dispuesto en los Estatutos.
De lo expuesto parece deducirse que, a la espera de lo que ocurra con la tramitación de la propuesta del código mercantil, lo más adecuado es admitir la impugnación de los acuerdos sociales por incumplimiento del pacto parasocial cuando se acredite que el pacto ha sido firmado por todos los socios y que, además, se ha producido una efectiva lesión del interés social, valorando dicho interés al tiempo de adopción del acuerdo y no en el momento del pacto parasocial.

Palabras clave: Pactos parasociales, impugnación acuerdos sociales, inoponibilidad frente a la sociedad.
Keywords: Shareholders agreements, Challenging Company Resolutions, Enforcement against the Company.

Resumen

La admisibilidad de los pactos parasociales en nuestro Ordenamiento no presenta dudas. Sin embargo, la cuestión de los límites para la validez de dichos pactos y la de su eficacia frente a la sociedad han dado lugar a un debate doctrinal y a una rica jurisprudencia en torno a la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales que vulneren un pacto parasocial.

Abstract

The admissibility of shareholder agreements in our legal system is beyond doubt. However, the question of the limits to the validity of such agreements and their effectiveness against the company have led to a doctrinal debate and a rich jurisprudence on the possibility of challenging company resolutions that violate a shareholders agreement.

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