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Por: JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ
Notario

CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 9 DE JUNIO DE 2016

La idea central de esta conferencia no es otra que reivindicar el principio de humanidad, consustancial al Derecho civil.
Desgraciadamente, hemos dado la espalda a este principio y olvidado las sabias admoniciones de Justiniano en el Prefacio de la Novela CLXIII: “Los más grandes bienes entre los hombres son la justicia y la humanidad, una que da a cada uno lo suyo y no desea lo ajeno, y la otra que se inclina a la misericordia y libra de grandes deudas a los necesitados”.
Nos hemos vuelto de espaldas y dejado invadir, sin querer, por el Derecho mercantil, adalid del favor creditoris, opuesto al favor debitoris, característico del Derecho civil, lo que no quiere decir que éste anteponga en abstracto a los deudores, pues los bancos, por ejemplo, también lo son, sino que tiende a proteger al débil (normalmente el deudor) frente a los poderosos o potentiores, como se les denominaba en el derecho bizantino.
Y a la hora del reparto de culpas, no se puede obviar la que pesa sobre nuestra jurisprudencia, que de pro creditoris ha pasado a pro debitoris, animada de la mejor voluntad, pero con el entusiasmo de un converso, sin reparar que sus últimas resoluciones, no siempre ajustadas a la legalidad, han puesto en riesgo en España el crédito hipotecario, cuando, hoy por hoy, a falta de hipoteca no hay casa. Con razón arguye Esther Muñiz que “si destruimos el crédito haciéndolo incobrable o debilitándolo actuamos como Sansón, hundiendo el templo con nosotros dentro”.

"Nos hemos vuelto de espaldas y dejado invadir, sin querer, por el Derecho mercantil, adalid del favor creditoris, opuesto al favor debitoris, característico del Derecho civil"

El carácter mercantil del préstamo bancario
El artículo 312 del Código de Comercio exige que sea comerciante uno de los contratantes y que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio. ¿Por qué es mercantil el préstamo bancario si no se destina la suma prestada a un acto de comercio, sino por ejemplo a la compra de una vivienda?
La explicación remonta a la sentencia de 9 de mayo de 1944. El Tribunal Supremo, estimó entonces que los préstamos bancarios eran mercantiles al hilo de lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 2 del citado código.
En rigor, dicho precepto considera mercantiles los actos análogos a otros actos de comercio incluidos en el Código, pero se ha utilizado indebidamente por la doctrina mercantil a fin de expandir su propia disciplina, sobre la base de equiparar estos actos con las operaciones comerciales. La identificación entre acto de comercio y operación comercial es improcedente, como significara Luis Figa Faura en un esclarecedor trabajo, condenado a un ominoso silencio entre los mercantilistas; el artículo 303, sin ir más lejos, demuestra, que para que el depósito devengue acto de comercio no es suficiente que constituya una operación comercial, luego acto de comercio y operación comercial son dos cosas distintas.
En este mismo sentido, se pronuncia Vicent Chulia que reputa totalmente falta de fundamento la tesis pro mercantil, arbitraria la utilización del argumento analógico, y en todo caso perjudicial para los no comerciantes.

"A la hora del reparto de culpas no se puede obviar la que pesa sobre nuestra jurisprudencia, que de pro creditoris ha pasado a pro debitoris"

¿Cuál fue la razón por la cual se planteó la cuestión? Básicamente, la supuesta nulidad por usura. El juzgado de primera instancia la había rechazado, acogiéndose a una vieja jurisprudencia que salvaguardaba de la Ley de Usura a los préstamos mercantiles (sentencias de 13 de enero de 1919 y 8 de junio de 1927).
El Alto Tribunal señalaría que esta doctrina “está rectificada por la (sentencia) de 13 de febrero de 1941, en el sentido de que no puede entenderse en términos absolutos”. Quedémonos con la idea, no se puede descartar la aplicación de la Ley de Usura “en términos absolutos”, o en otras palabras que no es del todo inaplicable o aplicable pero poco.

La renuencia respecto de la Ley de Usura
He citado anteriormente la añeja jurisprudencia que excluía de la usura a los préstamos mercantiles. Pero es que aún después de la rectificación emprendida por la sentencia de 13 de febrero de 1941, la ley de Azcarate no ha gozado demasiado del favor judicial. Ello se torna evidente al repasar la ya glosada sentencia de 9 de mayo de 1944 donde, al parecer, a resultas del interés compuesto, el tipo ascendía a casi un 25%; no tan elevado, desde luego, como el 45% amparado en la llamativa sentencia de 25 de abril de 1989 para un préstamo entre comerciantes, que no llega, con todo, al oprobio histórico que supuso para la ciudad de Salamina el reprobable préstamo de Bruto al 48%, insensible a las críticas de Cicerón, partidario de que se rebajase el interés al límite legal, a la sazón el 12%.
Pero la verdadera restricción ha consistido en exigir, al lado de la desmesura, la prueba de la situación subjetiva de angustia, la apremiante necesidad por parte del prestatario: sentencias de 27 de enero de 1914; 4 de junio 1917; 24 de enero 1929; 6 de julio 1942; 17 de abril y 27 de septiembre 1989; y 18 de junio 2012. Esta última resolución consideró lícitos unos intereses del 20,5%, pues diversas sentencias de la misma Sala habían exonerado intereses comprendidos en una horquilla que iba del 21,55% al 24%.

"La limitación de la tasa de interés es una garantía para todas las partes y permite sustraer la cuestión a la incertidumbre del arbitrio judicial"

De esta postura no abdica definitivamente el Tribunal hasta la tan reciente sentencia del 25 de noviembre de 2015, cuando declara usurario, sin necesidad de justificar la angustia, un préstamo personal con un interés del 25,6% TAE, más del doble del interés medio atinente a dichos créditos. En palabras del magistrado Broto Cartagena con esta decisión se ha revitalizado la Ley de Usura.
La pregunta que urge es si la determinación de la usura no exigiría una mayor certidumbre que la que otorgan las diversas resoluciones judiciales. ¿No sería conveniente establecer una tasa límite?

La limitación de la tasas de interés
El Código de Consumo francés en la Ley 313-3 reputa usuraria la tasa efectiva global que exceda, en el momento de convenirse, en más de un tercio de la tasa efectiva media del trimestre anterior respecto de operaciones de la misma naturaleza con riesgos análogos.
El Tesoro y la Banca de Francia publican dichos índices según el tipo del préstamo; así por ejemplo, en el presente trimestre, para los préstamos inmobiliarios a interés fijo, el índice está en el 3,04% y serían usurarios los superiores al 4,05%, mientras que en el caso de interés variable, la media del 2,66% condenaría a los que sobrepasaran el 3,55%. La represión de la usura supone asimismo la existencia de un tipo penal.
En Italia el sistema es parecido. La Ley de 7 de marzo de 1996, modificada el 12 de diciembre de 2002, pone termino a una jurisprudencia que exigía, además del interés exorbitante, el estado de necesidad por parte del prestatario, en adelante bastará con que el interés sobrepase la mitad de la tasa media fijada por el Ministerio del Tesoro para las distintas categorías de préstamos. Se incluyen en los intereses, las comisiones y cualquier otro tipo de remuneración que reciba el prestamista.
En mi opinión, la legislación francesa e italiana marcan el camino a seguir. La limitación de la tasa de interés es una garantía para todas las partes y permite sustraer la cuestión a la incertidumbre del arbitrio judicial. Al establecerse sobre el precio medio alcanzado por los intereses en el mercado, se concilia su imposición con la libertad de empresa preconizada en el artículo 38 de nuestra Constitución.

Los escandalosos intereses moratorios
Ha existido cierta benevolencia en los tribunales con los intereses moratorios, pues, al desplazarlos de la prescripción quinquenal del 1966 del Código Civil, quedaban a la espera de los quince años del régimen general. La reciente reforma del artículo 1964 del Código, que rebaja el antiguo plazo a cinco años, ha roto la asimetría hasta ahora existente, tan perjudicial para el deudor.

"Es necesario que el legislador delimite los intereses moratorios en los diversos tipos de préstamos y de una manera que exista una cierta proporción entre los mismos"

Pero, además, nuestro Tribunal Supremo -entre otras, en las sentencias de 2 de octubre 2001 y 17 de marzo de 1998- ha preservado dichos intereses de la Ley de Usura, por el expediente de considerarlos una cláusula penal, susceptible de moderación o corrección por el juez, provisto de la facultad de integración, que otorgaba la ley de consumidores y usuarios, antes de que fuera suprimida en ejecución de la Directiva comunitaria sobre este particular.
Con esta interpretación se soslayaba la nulidad del préstamo y de sus garantías, como la hipoteca. En lugar de recurrir a la usura en la actualidad los intereses moratorios se consideran nulos si resultan abusivos, quedando a salvo el resto del negocio jurídico.
En la actualidad el Tribunal Supremo ha invertido esta orientación al establecer un tipo máximo de dos puntos sobre el interés remuneratorio en relación a los préstamos personales (sentencia de 22 de abril de 2015) y los hipotecarios sobre vivienda (sentencia de 3 de junio de 2016).
Entre ambas, merece un comentario detenido la de 23 de diciembre de 2015 que traslada indebidamente al 114 de la Ley Hipotecaria la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 que reformó aquel precepto, para limitar los intereses moratorios en los préstamos sobre vivienda a un tipo que no rebasase en tres veces el interés legal del dinero.
La jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea parte de un enfoque equivocado al considerar que la disposición transitoria citada que retrotrae el 114 LH: a los intereses no vencidos o no pagados de préstamos anteriores, posee distinto ámbito de aplicación que la Directiva 93/13 de protección de los consumidores, cuando en rigor su ámbito de aplicación es sustancialmente idéntico, ya que la Ley 1/2013 se refiere esencialmente a los préstamos bancarios para la adquisición de vivienda, sin considerar relevante, por su carácter residual, los préstamos entre particulares.
Pero, el problema estriba en que el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 extiende esta doctrina europea respecto de la transitoria a propio artículo 114 de la Ley, pese a tratarse de situaciones diferentes: la disposición transitoria podía chocar con la Directiva de consumidores, ya que validaba parcialmente una cláusula declarada abusiva. Pero, el artículo 114 lo que hace es establecer para lo sucesivo un límite legal imperativo, de modo que excluye por su naturaleza imperativa, el control judicial respecto de toda cláusula que esté dentro de los parámetros autorizados.
La sentencia de 3 de junio de 2016 es ilegal por las razones expresadas. Pero además esa ilegalidad se torna patente, si tenemos presente que la Ley 1/2013, a fin de proteger a los deudores que acrediten estar en el umbral de exclusión y que hayan solicitado la aplicación del código de buenas prácticas, reduce los intereses moratorios a dos puntos sobre el interés legal del dinero. Sensu contrario, para la Ley son lícitos, respecto de otros deudores, intereses más altos.
El panorama descrito reclama la intervención legislativa para dotar de coherencia y seguridad jurídica al sistema. En mi opinión, es necesario que el legislador delimite los intereses moratorios en los diversos tipos de préstamos y de una manera que exista una cierta proporción entre los mismos.
Dadas las circunstancias, la Ley debería explicitar el carácter imperativo de las medidas adoptadas, a fin de soslayar el control judicial sobre el eventual abuso. Así ocurre en Estonia y Noruega, que fijan el interés moratorio en ocho puntos por encima del interés legal o interés básico del Banco Central. En este mismo sentido el parágrafo 288 del Código Civil alemán reproduce el margen de ocho puntos sobre el interés básico, si bien lo reduce a cinco puntos en beneficio del consumidor.

El anatocismo frente a los intereses moratorios
Un cuidadoso análisis de los artículos 1108 y 1109 del Código nos lleva a la conclusión de que los intereses moratorios y el anatocismo legal juegan en campos contiguos pero separados: en el artículo 1108 por efecto de la mora, sin que los intereses consiguientes generen nuevos intereses; en el artículo 1109 desde el momento de la reclamación judicial y limitadamente a los intereses ordinarios. Es importante deslindar su respectiva esfera de actuación porque, salvo mejor opinión, no es pertinente que se hagan coincidir, que converjan intereses moratorios y anatocismo convencional.
Sin embargo, ésta ha sido la fatal consecuencia, por mor de sentencias como la de 25 de mayo de 1945.

"Existe un acuerdo general acerca de la necesidad de una revisión o reforma armónica de la ejecución, no de la manera que se ha venido haciendo, a golpe de pedal, mediante parches legislativos "

Y es que hay una cierta incompatibilidad entre el anatocismo convencional y los intereses moratorios cuando se predican conjuntamente, ya que éste constituye una modalidad de intereses moratorios. Su adición a los de demora supone una duplicidad, que alcanza su paroxismo cuando se capitalizan los propios intereses moratorios (mora de la mora). Non bis in ídem.
Es cierto que el artículo 1108 del Código civil no impide que se reclamen los daños y perjuicios además de los intereses moratorios, pero los efectivamente producidos y demostrados, no en abstracto. El hecho de que los artículos 1108 y 1109 del Código civil desdoblen el ámbito de aplicación de los intereses moratorios y del anatocismo, abunda en la idea de que ambos no pueden actuar juntos desde el principio, por cuanto supone demandar una doble compensación por los perjuicios sufridos.
Claro es que siempre cabrá la declaración judicial de que la cláusula es abusiva. A mi juicio, así sucede siempre que se anuda a la mora esa doble sanción de intereses moratorios y anatocismo y de forma sobresaliente en el caso de capitalizarse los intereses sucesivamente, sobre todo si se incorporan los moratorios ya vencidos, lo que justificaría, más allá de la nulidad por abuso, la lisa y llana aplicación de la Ley de Usura.
En fin, la interpretación que abrió la puerta al anatocismo, se cierra en falso por detrás, mediante la declaración judicial del abuso. Pero el coste parece excesivo y aboga en pro de una solución legal, no muy distinta de la establecida en el 1283 del Código civil italiano, que solo da cabida al anatocismo convencional si se acuerda tras el vencimiento de los intereses.

El tema de los préstamos irresponsables o temerarios
La obligación del prestamista de evaluar la solvencia del deudor es una exigencia que se recoge en el artículo 14 de la Ley de Crédito al Consumo, así como en artículo el 29 de la Ley de Economía Sostenible, y de manera muy detallada en el artículo 18 de la Directiva 2014/17, alusiva a los préstamos hipotecarios sobre vivienda, en torno a la cual girará nuestro comentario.
El artículo 18-5 de la Directiva establece que “Los Estados velarán por que: el prestamista solo ponga el crédito a disposición del consumidor si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las disposiciones derivadas del contrato de crédito se cumplan según lo establecido en dicho contrato”. Asimismo, el artículo 19-4, caso de que el prestamista sea incapaz de llevar a cabo la necesaria evaluación por la falta de colaboración del deudor, concluye “que el crédito no podrá concederse”.
¿Cuál es el alcance de esta norma? ¿Es una prohibición, una obligación, una simple recomendación?
No parece que sea una prohibición, pues, como advierte Esther Muñiz, no limita la libertad contractual; el contrato que la infringiera sería, en cualquier caso, válido, a la postre algo de verdad atesora el viejo adagio francés de que pas de nullite sans texte.
Si no es una prohibición legal cabe pensar en una obligación. ¿Pero existe una genuina obligación legal de denegar el crédito? En rigor, son los Estados a quienes se dirige la norma, los que habrán de velar por que ésa sea la pauta seguida por los bancos. No parece que ello sea suficiente para la imposición de una obligación legal, pues si nos atenemos al artículo 1090 del Código civil: “Las obligaciones derivadas de la Ley no se presumen”.
Descartadas las opciones precedentes, si la medida, como señala Matilde Cuena, no conlleva necesariamente la denegación del préstamo, de facto se aproximaría a una recomendación.
Por mi parte, entiendo que más que una obligación nos encontramos ante una carga legal que implica la responsabilidad del banco, si no cumpliéndola, el deudor resulta insolvente.
La Directiva persigue un doble objetivo: primeramente, define los deberes de protección y de lealtad entre las partes: la evaluación de la solvencia a cargo del banco y el suministro de una información veraz y completa por el cliente. En una segunda instancia, trata de proteger la solvencia del propio banco, que es sin duda la razón primordial por la que se demanda la atención y seguimiento estatal.
Esta doble finalidad auspicia dos tipos de sanciones, de naturaleza civil y administrativa.
De naturaleza civil, entre las partes, por ejemplo, el artículo 19-4 de la Directiva declara que los Estados podrán permitir a los prestamistas la rescisión del contrato, cuando el deudor haya ocultado o falsificado información; opción que lleva implícita la posibilidad de continuar con el crédito, pese a devenir inexacta la evaluación realizada.
Y de naturaleza administrativa cuando la concesión irresponsable de préstamos entrañe un riesgo suficientemente significativo.
Aclarado el diferente fundamento de las sanciones posibles, interesa detenerse en las propiamente civiles. ¿Qué consecuencias habría de tener para la entidad crediticia la infracción de esos deberes de protección?
No parece de recibo la pretensión de exonerar de responsabilidad a las entidades bancarias, aducida en el artículo 18-6 de la Orden 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en base a una mal entendida libertad de contratación. La libertad de contratación no se encuentra amenazada. Todo negocio jurídico -escribió Betti- es un instrumento peligroso que requiere la asunción de una serie de cargas por quienes los realizan; la medición de la solvencia integra una carga de sagacidad, que no implica ninguna limitación de la libertad de contratar, sino simplemente, un uso responsable y vigilante de la autonomía privada.
Naturalmente, la infracción de esa carga de sagacidad apareja una responsabilidad. Comparto la tesis de Matilde Cuena de que ésta puede consistir, al igual que en los derechos belga y suizo, en la privación de los intereses tanto ordinarios como moratorios. Esa es, por otra parte, la solución adoptada por también por el Código de Consumo francés.
Resultaría muy aconsejable que se estableciera por ley una disposición análoga a la adoptada en Francia.

La cesión de créditos hipotecarios a bajo precio
En el foro de Hay Derecho Segismundo Álvarez aludía a la cesión de grandes paquetes de créditos, generalmente de dudoso cobro, a fondos especializados (los llamados fondos buitre) por un precio muy inferior al importe cedido. Argüía: “aunque estemos de acuerdo en que el deudor debe pagar sus deudas, va contra nuestra intuición de lo que es justo que una entidad que ha adquirido un crédito por el 20% o el 2% de su valor -son casos reales- cobre al deudor el 100%, disponiendo para ello de todos los medios del Estado. Por eso ya en el Derecho Romano la llamada Lex Anastasiana permitía al deudor liberarse pagando al cesionario lo que éste había pagado por su crédito”.
El problema, señalaba nuestro compañero, proviene de que el artículo 1535 del Código civil, siguiendo al francés, limitó la aplicación de esta ley a los créditos litigiosos.
La Lex Anastasiana era terminante, solo se podía reclamar en el litigio el precio pagado y sus intereses. No hacía falta el ejercicio de un supuesto retracto por el deudor cedido. Tampoco se requería la preexistencia del litigio, pues, como explicaba Garcia Goyena en su glosa al 1464 del Proyecto que lleva su nombre, en realidad: “la compra se hacía para moverlo”. A pesar de ello, objetó que “esto como se ve, es muy vago” y de ahí su restricción a los créditos litigiosos.
Con todo, en el año 422, los emperadores Honorio y Teodosio, C. 2.14,2, habían dispuesto que: “Si las acciones de una cantidad cualquiera hubieren sido transferidas a personas más poderosas (potentiores), los acreedores de la deuda sean castigados con su perdida. Pues parece manifiesta la voracidad de los acreedores que compran a otros para que ejerciten sus acciones”.
Y hay que preguntarse: ¿La voracitas creditoris integra una causa ilícita? La verdad es que la voracitas creditorum o la codicia por sí solas en la sociedad actual difícilmente se catalogarían de ilícitas. El Tribunal Supremo, en sentencias de 28 de mayo y 2 de noviembre de 2001, aunque el objeto del pleito era otro, admitió la licitud de la denominada “causa lucrativa o especulativa”.
Cuando se intenta trasladar esta regla moral al medio jurídico, escribió Ripert, se experimenta un gran embarazo, porque es preciso confiar al juez el examen de la moralidad de la especulación. Sería muy conveniente recubrir la regla moral de un aparato técnico y no es nada fácil hacerlo.
Si la causa no funciona siempre queda el enriquecimiento injustificado. Si se establece un precio individualizado para cada crédito la apreciación del mismo será relativamente sencilla. Pero normalmente, la cesión global aboca a un precio alzado, calculado en función del riesgo del cobro, trasladado al cesionario. Ahora bien, cuando el cedido paga su deuda, disminuye sin duda ese riesgo a cargo del cesionario, sin contrapartida o retorno ninguno del que se pueda beneficiar el cedido, lo que mueve a pensar en un enriquecimiento injusto, pues no en balde, la injerencia especulativa en su relación crediticia ha privado al deudor de la posibilidad de obtener una quita, para la que hubiere habido margen mientras el nominal de su deuda quedare por encima del precio ofrecido por el cesionario.

"La clave de bóveda del sistema está en la tasación independiente"

Las leyes suelen llegar tarde, pero no estaría de más volver a la primitiva versión del emperador Anastasio. O al menos seguir la senda de la Ley catalana 24/2015 que permite al deudor liberarse del préstamo hipotecario sobre su vivienda, por el precio de la cesión, más los intereses legales y costas. La idea es plausible, siquiera, sugiere Segismundo Álvarez, haría falta completar dicha ley con otras previsiones como plazo, forma de ejercicio y alguna compensación adicional a favor del cesionario, para preservar dentro del mercado la cesión de dichos créditos.

El beneficio de competencia y su aplicación a la vivienda
A este beneficio se refería Paulo en D.50.17,173 “Cuando a la persona se le condena a pagar lo que pueda, no se le ha de quitar todo lo que tiene, sino que se ha de considerar lo que necesita, para que no carezca de lo preciso para vivir.”
Pero, aunque el tema posee una gran amplitud, lo que me trae aquí es su posible aplicación respecto de la vivienda habitual. El estudio de esta cuestión exige deslindar dos aspectos distintos aunque relacionados, por un lado, el posible blindaje de la vivienda frente a la responsabilidad patrimonial universal, y de otro, el problema de la ejecución hipotecaria sobre la misma y fórmulas o alternativas para evitarla.
Sobre el blindaje legislativo de la vivienda, Matilde Cuena ha realizado un magnífico estudio de derecho comparado sobre el particular. Recientemente se han ocupado del tema una ley especial en Puerto Rico y el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, a los que dedico algún comentario que ahorro en esta exposición, por razones de tiempo como decíamos en la oposición.

La responsabilidad real y la liberación del deudor
El pacto limitativo de responsabilidad, estaba prácticamente en desuso, hasta que en la actualidad ha vuelto a cobrar vida de la mano de alguna entidad bancaria que lo intitula “exclusión de la garantía personal”. Puede además revestir cierta utilidad cuando, más allá de la capacidad contributiva del prestatario, el valor de la garantía sobrepase ampliamente el del crédito. Difícilmente se podrá tachar tal préstamo de irresponsable.
La cuestión de la garantía personal saltó a la prensa con ocasión de un auto de la Audiencia Provincial de Navarra, de 17 de diciembre de 2010, que negó a una entidad crediticia que pudiera reclamar del deudor la diferencia entre la deuda y el valor del bien que le fue adjudicado en la subasta.
El criterio de la resolución -más político que jurídico- ha dado lugar a opiniones encontradas, pero, tras la Ley 1/2013, fuera del supuesto previsto en la misma de forma muy restrictiva, la dación en pago extrajudicial requiere el consentimiento del acreedor.
Sin embargo, una cosa es la dación y otra que la deuda se contraiga al valor de la cosa hipotecada.
La limitación de responsabilidad a la cosa hipotecada es posible mediante pacto. Pero en defecto del mismo no parece que deba rechazarse automáticamente en aquellos casos en que proceda por vía indemnizatoria.
La relación crediticia comporta, como sabemos, un deber de lealtad entre las partes. Si el banco, aun sin llegar al dolo, ha faltado a sus deberes de protección, inflando la tasación de la vivienda e incitando a la compra, no parece inadecuado deducir la consiguiente responsabilidad. El daño a reparar sería la diferencia entre el crédito y el valor real de la cosa. Por este camino se llegaría, en efecto, a la limitación de responsabilidad, si bien se habría de obtener en un procedimiento declarativo.
Esto supuesto, habrá que estar, por lo demás, pendientes de las sanciones legales aplicables en el caso de haberse dado irresponsablemente el préstamo.
En Estados Unidos se distingue, por ejemplo, entre hipotecas calificadas y no calificadas, en razón, entre otras cosas, a la proporción de ingresos obligados por el préstamo. Las primeras, a diferencia de las segundas, son titulizables y en caso de demostrarse la falta de responsabilidad del prestamista a la hora de su concesión, dan lugar a daños legales y nuevas causas de acción a favor del deudor. En nuestro caso los daños legales bien podrían ser la limitación de responsabilidad.

La necesaria humanización de la ejecución hipotecaria
En el texto para su publicación analizo la gravedad del impago y la enervación de la subasta, la posibilidad de mejorar las posturas, la imputación de pagos y la eventual quita de la deuda pendiente y la conveniencia de admitir un derecho de rescate para la recuperación de la vivienda. Limitaré mi exposición a este último punto.

La recuperación de la vivienda perdida y las plusvalías
El artículo 579 de la ley procesal, en el caso de ejecución insuficiente, prevé una reducción de la deuda pendiente con el 50% de la plusvalía obtenida por el acreedor o sociedad de su grupo, si se enajena la vivienda adjudicada en los diez años siguientes.
La redacción de la norma da a entender que la participación en las plusvalías conseguidas por el acreedor sólo se puede hacer efectiva mediante una rebaja de la deuda existente y hasta donde ésta alcance sin que agotada la deuda, tenga derecho el deudor a reclamar lo que falte para completar el 50% de la plusvalía.
El legislador con esta previsión abre paso a la interesante cuestión de si debería existir un derecho del deudor a las plusvalías, sobre todo cuando perdió la vivienda por un importe inferior al valor de tasación.
El tema enlaza con otro que pasamos a tratar, la conveniencia de establecer un derecho de rescate.
En los Estados Unidos, aproximadamente la mitad de los estados, conceden al deudor la opción de rescatar la vivienda tras la venta judicial, pagando el precio de venta, intereses y costas. Es un buen remedio en el caso de perder la vivienda por un precio inferior al del mercado. El deudor tiene la posibilidad, incluso, de vender la vivienda al tiempo que la rescata para quedarse con la diferencia, es decir con las plusvalías.
Esta facultad de redención se podrá combinar con un derecho de tanteo y retracto de más larga duración para el caso de enajenación de la finca o, supuesta la dificultad de igualar el precio ofrecido por el tercero, un derecho de laudemio para participar en un porcentaje de la plusvalía, equivalente al menos a la pérdida que padeció respecto del valor de tasación.
El derecho de redención y el de retracto pueden coadyuvar al aumento de las pujas. El de laudemio también, si se condiciona su aplicación a la existencia de esa previa minusvalía en la subasta.
Y la ventaja de estos derechos es que pueden pactarse directamente en la escritura de constitución de hipoteca; haría falta todo lo más, el beneplácito de los acreedores, aquellos innovadores, a los que apelaba Platón, animados de un impulso conciliador.

La efectividad de la ejecución hipotecaria
Creo que existe un acuerdo general acerca de la necesidad de una revisión o reforma armónica de la ejecución, no de la manera que se ha venido haciendo, a golpe de pedal, mediante parches legislativos.
Es evidente, por lo demás, que la clave de bóveda del sistema está en la tasación independiente. Y también lo es que la iniciación del procedimiento precisa de una nueva tasación o evaluación sobre la que establecer el tipo de subasta. De esta manera, todos los interesados en el proceso tendrían una información similar y más cabal sobre el valor del bien objeto de ejecución. Se evitarían por otro lado, muchas de las asimetrías derivadas de la actual regulación de los artículos 670 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento.
El objetivo de la subasta no puede ser otro que el señalado en la Directiva 2014/17, la obtención del mejor precio posible. Esto no se ha conseguido nunca y es difícil que se consiga, pues la subasta judicial concita normalmente a los llamados subasteros, que han hecho de aquélla su negocio.
Es una buena medida la posibilidad deparada en el reformado artículo 645 de la ley de Enjuiciamiento, de publicar la subasta, además, de en el Boletín Oficial del Estado y el Portal de la Administración de Justicia, por medios públicos o privados que resulten razonables, a costa del peticionario. La publicidad es esencial. Piénsese, además, que hoy existen páginas por internet que insertan estos anuncios de forma gratuita.
Algo puede ayudar la subasta electrónica a la postergación de acuerdos colusorios, pero habrá que ver su evolución. Por otra parte, aunque la información resulte más accesible, no impide el concierto entre los profesionales del ramo, ni es fácil que anime al público en general, a la vista del desalojo pendiente.
En fin, la finalidad de obtener el mejor precio debería traer consigo la abrogación del artículo 646.3 de la Ley de Enjuiciamiento, que autoriza al ejecutante y a los acreedores posteriores a pujar reservándose el derecho a ceder el remate.
La Ley ha querido buscar alternativas distintas de la subasta en los artículos 640 y 641, por medio del convenio de realización o de la realización por persona o entidad especializada.
Es una idea comúnmente asentada que para obtener el mejor precio una venta judicial debe ser conducida del mismo modo que una venta ordinaria. Así en Noruega, según parece, no se utiliza apenas la subasta, sino que el bien se vende por medio de un asistente designado por el Tribunal.
El convenio de realización, en particular, sugiere la presentación por ambas partes de un tercero que, consignando o afianzando, se ofrezca a adquirir la cosa por un precio previsiblemente superior, sin excluir tampoco otras formas de satisfacción del derecho del acreedor.
El problema es que el convenio de realización es un incidente dentro del procedimiento de ejecución, que sigue adelante y no se suspende si no se llega a un acuerdo.
Pero en su ámbito podría tener cabida una solución como la estonia; donde el código de ejecución procesal permite, como alternativa a la subasta, la venta bajo la especial supervisión de un agente ejecutivo; opción que ha ganado popularidad en los últimos años. Se ha demostrado en ciertos casos que es mejor para el deudor ya que le permite negociar el precio de venta y beneficiarse de una posible disminución de los costes. El deudor sin embargo, sólo puede emprender este procedimiento si el acreedor lo consiente o si la subasta ha fracasado (subsecciones 102 y 2).
La inserción de este sistema por medio del convenio de realización parece perfectamente viable, a partir siempre de una evaluación actualizada del inmueble y con la condición de superar como mínimo el porcentaje, de por ejemplo, el 70%.
El sistema sería compatible con una reforma del artículo 670, de manera que permitiera la mejora de las pujas en todo caso, aún cuando superen el 70% del tipo de tasación, mediante la presentación de un tercero por el deudor, en un plazo más razonable que los escasos diez otorgados en el precepto. Esto permitiría, que el deudor desenvolviera una negociación paralela en pos de un precio mejor.
En fin, el convenio de realización admite cualquier otro medio de satisfacción del derecho del acreedor, desde una reestructuración de la deuda a otros modos alternativos como los que luego diremos. El problema -como advertía- es que se realiza bajo la espada de Damocles, del proceso en marcha, con la urgencia y presión que supone. Debería regularse la posible suspensión cautelar del procedimiento si resultara razonable la pronta conclusión del acuerdo.
El perfeccionamiento del proceso judicial no excluye la posibilidad de complementar la realización de la hipoteca con medios extrajudiciales, distintos de la actual subasta por conducto notarial, predestinada al fracaso, tan pronto se oponga judicialmente el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales.

Posibles pactos de realización en la escritura de constitución
¿Cabe la posibilidad de arbitrar la realización del derecho del acreedor sin necesidad de instar un proceso de ejecución?
A primera vista, hay dos caminos: la apropiación de la cosa por el acreedor o la enajenación a un tercero.
La apropiación de la cosa por el acreedor se puede producir a posteriori, mediante la dación en pago. Su establecimiento a priori, necesitaría que la adjudicación se hiciera por la justa estimación de la cosa, el llamado pacto marciano, que recibe su nombre de jurista romano al que teóricamente, dado que el texto fue al parecer interpolado, se debe su previsión en D.20.1.16,9. El pacto marciano es perfectamente lícito pues evita la captatio que inspira la prohibición de comiso por el artículo 1859 del Código civil. En el pacto marciano habrá que abonar la diferencia de valor si la cosa vale más.
Hace más de veinticinco años, comenté una resolución de la Dirección General de los Registros del año 1986 que prohibió la inscripción de una opción en garantía. Aduje que ello se debía al principio de especialidad y a no haberse establecido las bases para una justa estimación de la cosa, al estilo del citado pacto.
Ángel Serrano de Nicolás, en la revista de este Colegio ha sugerido, la inserción en la escritura de constitución de la hipoteca del pacto marciano, como un medio de realización de la misma. Advierte nuestro compañero de Barcelona, que su constitución habrá de ser siempre voluntaria, por concesión del deudor, sin perjuicio de que su ámbito quede delimitado legalmente a las entidades de crédito. Naturalmente, en el momento de su aplicación haría falta una tasación independiente, y no necesariamente implicaría la atribución al acreedor del pleno dominio, así por ejemplo, podría convenirse que recibiera la nuda propiedad para que continuara en la vivienda el deudor.
No veo serios inconvenientes para que dicho pacto se introduzca en la escritura de constitución. Tan sólo habría que excluir su entrada en vigor de forma automática, para darle al deudor la decisión final entre la ejecución judicial o la adjudicación al acreedor con las garantías señaladas. De esta manera, no queda excluida la posibilidad de un control por el juez de las cláusulas abusivas, pues sería el deudor si opta por la dación, quien renunciaría a esa pretensión.
El pacto marciano admitiría asimismo otra derivación, la de conferir al acreedor la facultad de enajenar la finca y aplicar el precio al pago del crédito, sin perjuicio de devolver el hipotético sobrante.
Se puede incluso combinar ambas formulas, dando al acreedor la opción entre la adjudicación a su favor o la venta en el plazo establecido, por ejemplo los seis meses a los que alude el 541 de la Ley de Enjuiciamiento para la realización por medio de persona especializada.
La clave, insisto, estriba en otorgar al deudor en la escritura de constitución la elección entre la vía judicial y la extrajudicial.
¿De qué manera arbitrar esa facultad de disposición conferida al acreedor? La fórmula más sencilla sería un poder irrevocable, similar al que se confiere para el otorgamiento de la escritura en el procedimiento extrajudicial. Sin embargo, ese poder tiene algún inconveniente, como el acceso de nuevas cargas, que aunque no afecten al derecho del acreedor, pueden resultar enojosas para su gestión y le obligarían a consignar el sobrante.
Tal vez la mejor solución sería una adjudicación fiduciaria de la propiedad al acreedor con el encargo de vender y entregar el sobrante.
No invento nada. La sentencia de 18 de enero de 2001, Ponente D. Alfonso Villagómez Rodil, consideró lícito este mismo pacto, por el cual el banco recibió la propiedad de una finca para venderla y cobrar su crédito. El Supremo rechazó la alegación de fraude por parte de los titulares de una hipoteca anterior no inscrita.
La adjudicación fiduciaria, aunque no equivalga al pago sino a un medio de pago, sería especialmente interesante si la deuda dejase de generar intereses moratorios, al recaer sobre el acreedor la responsabilidad de la venta.
En el caso de no venderse en el plazo fijado, sin perjuicio de prevenirse una prórroga, podría estipularse que la finca se la quede el banco por el precio de tasación o por el total importe de la deuda si, por ejemplo, no está por debajo del setenta por ciento del valor estimado, dación en pago por vía indirecta.
Creo que estos pactos, convenientemente perfilados, pueden agilizar la realización de la hipoteca y ayudar a la obtención de un mejor precio para el deudor.

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