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Por: Mª TERESA BAREA MARTÍNEZ
Notario

CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 26 DE MAYO DE 2016

La Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario -que entró en vigor, en lo que aquí nos afecta, el día 1 de noviembre de 2015- ha introducido una regulación totalmente nueva de los procedimientos de inmatriculación de fincas (tanto de particulares como de las Administraciones públicas) en el Registro de la Propiedad, así como de los procedimientos de rectificación de cabida, deslinde, reanudación del tracto sucesivo interrumpido, liberación de cargas y gravámenes y de la doble o múltiple inmatriculación. En definitiva, se ha modificado extensa y profundamente el contenido del Título VI de la Ley Hipotecaria (arts. 198 a 210 LH) y se le ha dado rango de ley a la hasta ahora deficiente y sólo reglamentaria regulación de la doble inmatriculación. De todos los expedientes mencionados merecen una especial atención los que tienen por finalidad la inmatriculación de fincas y la reanudación del tracto sucesivo, cuyo conocimiento y tramitación han sido confiados por el legislador en exclusiva a los notarios.
En sede de expediente de dominio, nos encontramos con una redacción totalmente novedosa del artículo 203 de la Ley Hipotecaria. El estudio de tan prolijo y farragoso precepto se puede concretar en siete interrogantes fundamentales: ¿cuál es su objeto y naturaleza jurídica? ¿cuál es el instrumento público adecuado para formalizarlo? ¿cómo se deslinda de los demás cauces inmatriculadores? ¿qué problemas plantea la competencia territorial del notario? ¿cómo se juzga la legitimación del requirente? ¿qué específicos problemas plantea la fase probatoria y de publicidad? y ¿cuáles son sus efectos?

"El instrumento público autorizado por el notario constata a todos los efectos legales que se produjo un acto idóneo para la adquisición del dominio y dota de título formal a quien sustantivamente realizó los actos idóneos para adquirir el dominio pero no contaba hasta ahora con un título formal susceptible de ser inscrito"

Una cuestión capital y que, en cierto modo, condiciona el entero análisis del nuevo artículo 203 de la Ley Hipotecaria es la del objeto y naturaleza jurídica del expediente de dominio. Con la desaparición del antiguo artículo 199 LH, el concepto y finalidad del expediente de dominio queda reflejado en el primer inciso del artículo 203 LH, cuando dice literalmente que “El expediente de dominio para la inmatriculación de fincas que no estén inscritas en el Registro de la Propiedad a favor de persona alguna se tramitará con sujeción a las siguientes reglas (…)”. El expediente de dominio es, pues, un cauce formal para lograr la inmatriculación, el primer acceso, de las fincas al Registro de la Propiedad. Esa es ahora su finalidad exclusiva. Sentado lo anterior, hay que preguntarse algo más profundo: ¿cuál es el verdadero objeto del expediente de dominio? ¿supone una declaración o constitución de derechos? Y, si la supone, ¿está ligada exclusivamente a la apertura de folio registral para la finca y a la práctica final del asiento de inmatriculación o esa declaración o constitución derechos trae causa y razón del instrumento autorizado por el notario? En mi opinión, la reforma no ha modificado en modo alguno el tradicional objeto del expediente de dominio, que sigue siendo acreditar si una persona ha adquirido la propiedad de una finca. Más concretamente y como decía el maestro ROCA SASTRE, no se trata en sentido estricto de acreditar el dominio, sino de declarar probado que una persona adquirió el dominio de una finca o, de forma técnicamente más precisa, que se produjo un acto idóneo para que se produjese tal adquisición.
A partir de aquí, se han descrito en la doctrina dos posibles naturalezas del expediente de dominio notarial y consecuentemente también del instrumento autorizado por el notario en el que dicho expediente se concreta. Un sector de la doctrina sostiene que se trata de un expediente de naturaleza puramente formal, una competencia notarial de pura tramitación documental, de mera recopilación de documentación, que se materializará en la autorización de un acta de manifestaciones y protocolización de documentos. Y otro sector doctrinal, en el extremo opuesto, defiende que el instrumento público notarial comprensivo del expediente de dominio, caso de completarse con éxito su entera tramitación, produce por sí mismo y directamente un efecto declarativo de derechos y debe revestir la forma propia del acta de notoriedad. A mi juicio, la naturaleza del expediente de dominio notarial queda en un punto intermedio entre las dos posiciones anteriores, difícil de encajar en las viejas categorías dogmáticas (como por otra parte es lógico que ocurra en el marco de las nuevas competencias notariales de jurisdicción voluntaria), pero ciertamente mucho más cercano a la segunda: el instrumento público autorizado por el notario (una suerte de acta de naturaleza mixta o múltiple, sujeta al sistema de doble acta), caso de completarse con éxito su tramitación y de haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos exigidos legalmente, constata a todos los efectos legales (no sólo registrales), con las debidas garantías para terceros, que se produjo un acto idóneo para la adquisición del dominio y dota de título formal a quien sustantivamente realizó los actos idóneos para adquirir el dominio pero no contaba hasta ahora con un título formal susceptible de ser inscrito. Que la labor del notario va mucho más allá de la mera recopilación documental lo demuestra el hecho de que, a lo largo del expediente, el notario deba juzgar el interés legítimo del requirente y, en particular, la suficiencia del título de dominio que aporta, juzgar la correspondencia (que no coincidencia, ex art. 9 b) LH) entre la descripción literaria de la finca que consta en el título de dominio aportado y la que resulta de la certificación catastral descriptiva y gráfica también aportada, juzgar la legitimación de quienes comparezcan a efectos de formular alegaciones u oposición, juzgar si la oposición formulada tiene la mínima consistencia exigible para ser considerada como auténtica oposición susceptible de provocar el cierre del acta y juzgar, finalmente, si el acta de expediente de dominio se halla completa y acredita suficientemente que se dieron los actos idóneos a favor del requirente para fundamentar su adquisición del dominio, de suerte tal que pueda ser remitida al Registro de la Propiedad competente a fin de provocar la práctica de la primera inscripción de dominio de la finca.
Desde el punto de vista de la competencia territorial, puede conocer del expediente de dominio cualquier notario del distrito en el que radique la finca (no sólo el notario con residencia en el municipio de situación) y también cualquier notario del distrito colindante. Una consecuencia práctica importante de esta regla competencial es que podrá conocer de un expediente de dominio un notario que no pueda realizar diligencias en el territorio donde se halla ubicada la finca, pues, en mi opinión, en modo alguno han sido derogadas o modificadas las normas generales del Reglamento Notarial sobre competencia territorial en sede de actas de notificación y requerimiento y, en general, sobre la práctica de actuaciones notariales en municipios de distrito distinto o en municipios del mismo distrito con otro notario demarcado.

"Se pueda instar el correspondiente procedimiento ante los tribunales en aquellos casos (y sólo en aquellos casos) en que, prima facie, resulte evidente que el expediente de dominio notarial es inviable"

En relación con el título de dominio que, junto con los demás documentos y datos contemplados en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria, debe aportar el requirente, parece claro que ha de tratarse de un título en sentido formal (título escrito), traslativo del dominio, público o privado (pues el precepto no distingue). Se ha producido una derogación tácita de los artículos 274.2º y 282 del Reglamento Hipotecario, de modo que ya es no es posible la simple alegación de carecer de título. Si no hay título, se invoca como título la usucapión o le falta al requirente cualquier otro elemento esencial exigido por la norma para formular el requerimiento inicial o le falta un número tal de otros elementos del mismo que, prima facie, pueda apreciarse que el expediente está condenado al fracaso, se plantea la cuestión de si es preciso formalizar el acta de requerimiento inicial y cerrarla o si se podría acudir directamente a los tribunales. El tenor literal de la norma apunta a que la vía judicial no puede ser intentada sin haberse antes tramitado acta ante notario, pero, en mi opinión, razones de elemental economía procesal y la necesidad de no banalizar la actuación notarial, aconsejan hacer una interpretación flexibilizadora, en el sentido de que se pueda instar el correspondiente procedimiento ante los tribunales en aquellos casos (y sólo en aquellos casos) en que, prima facie, resulte evidente que el expediente de dominio notarial es inviable. A tal efecto, podría el notario certificar que, habiendo comparecido ante él el interesado y careciendo éste de los indispensables datos y/o documentos que han de ser aportados para iniciar el expediente ante notario, no se ha formalizado el requerimiento por ser manifiestamente inviable la pretensión.
Una vez autorizada el acta inicial de requerimiento, se abre una nueva fase en el expediente, objeto ya del acta final, que se concreta en tres momentos fundamentales: el cruce de comunicaciones notario-registro, la publicidad de expediente por un doble medio (notificaciones a terceros y publicación de edictos) y la posible comparecencia de terceros a efectos de realizar alegaciones o de formular oposición. En este último punto, es preciso un juicio del notario sobre si la oposición que pretende formular el tercero es o no una auténtica oposición a la pretensión inmatriculadora. Para que la oposición de un tercero paralice la actuación notarial es imprescindible que sustancialmente sea tal y esté debidamente motivada y fundada en una causa razonable a juicio del notario o que se trate de una oposición formulada judicialmente.

"Ha sido indudablemente acertada la decisión del legislador de confiar a los notarios la competencia para conocer del expediente de dominio, competencia que desarrollaremos con las garantías de control de la legalidad e imparcialidad propias de la función notarial"

Desde el punto de vista fiscal, sobre el que igualmente versa el asesoramiento notarial, no se puede perder de vista la discutible interpretación que la Dirección General de Tributos ha realizado en diversas consultas vinculantes (como, por ejemplo, la consulta V1596-14, de 20 de junio) sobre el artículo 7.2 C) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Del no muy afortunado tenor literal de este precepto se desprende, en opinión de la doctrina mayoritaria, que el expediente de dominio sólo tributaría en el caso de que el documento-título que le sirve de base no estuviese liquidado previamente (aunque lo hay sido como prescrito). Sin embargo, la Dirección General de Tributos sostiene que, cuando el precepto habla de la prescripción, se refiere a la prescripción del expediente de dominio o del acta de notoriedad y no a la prescripción del impuesto al que estaba sujeto el título por el que se adquirió el bien, de modo que si el impuesto aplicable a dicho primer título está prescrito, se tributará por el acta de notoriedad complementaria o por el expediente de dominio.
Dibujadas estas pocas pinceladas sobre la nueva y compleja realidad del expediente de dominio con el nuevo tenor del artículo 203 de la Ley Hipotecaria, y más allá las lógicas dificultades iniciales que plantea cualquier nueva competencia y máxime una que acarrea una complicada tramitación, la reforma merece un doble juicio: de un lado, ha sido indudablemente acertada la decisión del legislador de confiar a los notarios la competencia para conocer del expediente de dominio, competencia que desarrollaremos con las garantías de control de la legalidad e imparcialidad propias de la función notarial; y, de otro lado, no se puede dejar de criticar una cierta torpeza del legislador a la hora de articular concretos aspectos prácticos del expediente, en particular su excesiva rigidez, el coste económico y temporal y la gran dificultad de realizar las notificaciones personales a tan amplio elenco de interesados y la imposibilidad de sustanciar dentro del propio expediente la eventual oposición formulada por un tercero, a lo que se ha de añadir el efecto negativo sobre el expediente de dominio que va a producir la sorpresiva “resurrección”, por vía de la más que discutible doctrina sentada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en recientes resoluciones, del acta de notoriedad complementaria de título público como cauce inmatriculador. La reforma es muy reciente, pero sus defectos parece que la abocan ya a una no muy lejana “contrarreforma”, que quizá debiera ser más audaz, en el sentido de refundir en un sólo procedimiento, un expediente de dominio revisado, más flexible y con diversas modalidades, los diversos cauces inmatriculadores que ahora conocemos.

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