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Por: ELISA DE LA NUEZ SÁNCHEZ-CASCADO
Secretaria de la FHD. Abogado del Estado

CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 12 DE MAYO DE 2016

Quizá uno de los hechos que más llama la atención cuando se aborda la cuestión de la transparencia de las Corporaciones Profesionales, la democracia interna y la rendición de cuentas a colegiados y ciudadanos es comprobar la escasa atención que se han dedicado a estos temas, probablemente debido al poco interés que hasta ahora han despertado. Es difícil encontrar estudios específicos más allá de los límites de los circuitos colegiales, escritos normalmente con ocasión de conflictos internos o corporativos. El contrapunto es la numerosísima doctrina dedicada a analizar la naturaleza jurídica de las Corporaciones Profesionales y la que ha tenido por objeto su análisis desde el punto de vista del Derecho de la competencia (colegiación obligatoria, honorarios, visados, etc.).
En cuanto a la naturaleza jurídica de las Corporaciones Profesionales, algunos autores prefieren destacar el componente de autorregulación de la profesión que presentan estas entidades, mientras que otros ponen el acento en su evolución hacia la defensa de la profesión y hacia la interlocución institucional. En todo caso, parece razonable concluir -con la jurisprudencia- que las Corporaciones Profesionales son básicamente organizaciones representativas de los intereses de sus miembros que al mismo tiempo atienden finalidades de interés público. Esto quiere decir que su buen funcionamiento interesa tanto a los colegiados como a los usuarios de sus servicios y en último término a la ciudadanía en general.
Pues bien, podemos ya adelantar como intentaremos demostrar a lo largo de este artículo que no puede haber auténtica transparencia y rendición de cuentas de estas Entidades sin democracia interna, sin procedimientos claros y previsibles de adopción de acuerdos, sin adecuados contrapesos internos y por supuesto sin transparencia, es decir, sin información precisa a los colegiados, usuarios y ciudadanos sobre su funcionamiento. En definitiva, se necesita avanzar hacia una cultura de la transparencia también en las Corporaciones Profesionales. Debemos insistir en que la opacidad es siempre una mala señal, en la medida que arroja sospechas sobre el funcionamiento de una institución generando desconfianza por parte de colegiados y ciudadanos.

"No puede haber auténtica transparencia y rendición de cuentas sin democracia interna, sin procedimientos claros y previsibles de adopción de acuerdos, sin adecuados contrapesos internos y por supuesto sin información precisa"

En todo caso, hay que distinguir dentro de las Corporaciones Profesionales entre los Colegios de Profesionales, los Consejos Generales y la organización corporativa de Notarios y Registradores, que presenta peculiaridades derivadas de la fuerte dependencia jerárquica de la Dirección General de los Registros y del Notariado, basada en la función pública que realizan y el carácter de funcionarios públicos de notarios y registradores.
Desde un punto de vista genérico, podemos caracterizar a los Colegios Profesionales de base territorial frente a los Consejos Generales de base nacional por la existencia de una colegiación obligatoria de los profesionales (unida a una aportación colegial también obligatoria) por la elección directa de sus órganos de gobierno por los colegiados y por una mayor proximidad al colegiado, lo que no siempre se traduce en una mayor participación. Por el contrario, los Consejos Generales de los Colegios territoriales se caracterizan por su sistema de elección indirecta (también unido a una aportación económica obligatoria en este caso de los Colegios territoriales) por su base nacional, su mayor proximidad a las Administraciones Públicas -suelen ser su interlocutor institucional preferente por razones obvias- y por su mayor alejamiento del colegiado. Aspectos todos que, como es lógico, configuran un potente sistema de incentivos a la hora de dar prioridad a unos u otros intereses -colegiados, usuarios, órganos de gobierno, Administraciones de tutela- en caso de conflicto.
Efectivamente, en este análisis no se puede olvidar la denominada “teoría del Principal-Agente” que -simplificando- se refiere al abuso de posición en beneficio personal. La posición se refiere a un puesto desempeñado por el Agente para el que se otorga una autoridad basada en la confianza de un Principal. El agente debe de actuar en beneficio del principal y no en beneficio propio ya se trate de ciudadanos, accionistas, colegiados, etc. Pues bien, la teoría (elaborada por Klitgaard, Mac Lean-Abaroa y Parris predice que si hay errores en el diseño institucional, monopolio en la toma de decisiones, excesiva discrecionalidad del Agente y faltan los contrapesos que promuevan la imparcialidad y la rendición de cuentas, el Agente tenderá a actuar en beneficio propio aunque invoque el interés del Principal. A título de ejemplo puede citarse el caso de las compensaciones institucionales del Consejo General del Notariado, pactadas por la cúpula del Notariado para compensar su dedicación a los cargos corporativos y que fueron posteriormente anuladas por el Tribunal Supremo.

"Se necesita avanzar hacia una cultura de la transparencia también en las Corporaciones Profesionales"

Por tanto, es esencial que el Principal disponga de la información y del conocimiento sobre cómo se toman las decisiones que le afectan y de cauces de participación así como de posibilidad real de exigir rendición de cuentas. Además la transparencia exige la imposición de la regla follow the money (sigue el dinero) de forma que el Principal tiene que saber en todo momento cómo, en qué y cuando se gasta su dinero. En el ámbito del Derecho positivo estas materias se traducen básicamente en la regulación de obligaciones de transparencia y acceso a la información pública y en la regulación de los procedimientos de toma de decisiones y de rendición de cuentas en el seno de estos órganos.
En España contamos desde diciembre de 2013 con una ley estatal de transparencia (la ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, derecho de acceso a la información pública y Buen Gobierno -LTBG-) pero también contamos con la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales (LCP) modificada por Ley 25/2009, de 13 de febrero, que incluye una serie de obligaciones de transparencia activa para los Colegios Profesionales, como veremos.
En cuanto a notarios y registradores existe toda una regulación específica recogida particularmente en la Ley de 28 de mayo de 1862, General del Notariado, el Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 y el Reglamento Hipotecario de 14 de febrero de 1947, aunque ya adelantamos que esta normativa no incluye obligaciones adicionales sobre las recogidas en la LTBG y LCP; más bien al contrario, restringe las obligaciones de publicidad en algunas cuestiones importantes. También hay que tener presente las disposiciones de sus propios Estatutos. En este sentido la situación de los Colegios de Notarios y Registradores es peculiar dado que la dimensión pública reforzada que presentan en la medida en que sus profesionales son también funcionarios no se traduce en mayor sujeción a las obligaciones de la Ley de Transparencia y de la LCP ni tampoco en mayores exigencias de transparencia y rendición de cuentas en su normativa específica.

"La situación de los Colegios de Notarios y Registradores es peculiar dado que la dimensión pública reforzada que presentan no se traduce en mayor sujeción a las obligaciones de transparencia"

En último término, conviene tener muy presente el contexto en el que aparece la Ley de Transparencia. Se trata de un contexto de deterioro institucional y excepcional desconfianza ciudadana hacia las instituciones, reflejada una y otra vez en las encuestas del CIS. De ahí que, según su Exposición de Motivos, la Ley tenga por finalidad promover la rendición de cuentas y la confianza en las instituciones como mecanismos de legitimación. Por esa razón su ámbito subjetivo de aplicación es muy extenso, dado que incluye a partidos políticos, organizaciones empresariales y sindicales o incluso a entidades privadas según la regla follow the money a la que antes hacíamos referencia.
Se ha optado por tanto por incluir dentro del ámbito subjetivo no solo a entidades públicas -como era la idea inicial- sino también a entidades de base privada cuyo buen funcionamiento es relevante para la sociedad en general y no solo para sus afiliados o colegiados, dado que desempeñan funciones públicas o tienen un importante papel institucional. En muchos casos, además, estas entidades como los partidos políticos o los sindicatos disponen de financiación pública muy relevante. Nada impide por tanto que un sujeto obligado decida voluntariamente ir más allá de las obligaciones establecidas en dicha norma si considera que es importante para reforzar su legitimidad ante sus colegiados o ante los ciudadanos en general, siempre que no se vulneren los límites legales al derecho de acceso a la información pública establecidos en los artículos 14 y 15, lo que no es fácil si se examinan los mismos..
Por lo que aquí nos interesa, el artículo 2.1 e) LTBG sujeta a las obligaciones de la Ley a las Corporaciones de Derecho Público, pero sólo en lo relativo a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo. Como tales podemos considerar tratándose de Corporaciones Profesionales al menos la verificación de los requisitos de acceso a la profesión y todo lo referente al régimen de la colegiación obligatoria, régimen disciplinario de los colegiados, actuaciones relativas a la deontología profesional, la elaboración de instrucciones jurídicas y en general todo lo relativo a los acuerdos de Colegios y Consejos Generales sujetos al Derecho Administrativo. Por el contrario, el establecimiento y recaudación de las cuotas colegiales no se considera una actividad pública, existiendo un amplio margen para la autorregulación. Son los Estatutos Generales los que regulan el régimen económico y financiero, la fijación de cuotas y otras percepciones y la forma de control de los gastos e inversiones para asegurar el cumplimiento de los fines colegiales.
Con respecto a las obligaciones que se imponen en la LTBG hay que distinguir entre las obligaciones de publicidad activa (art. 5) que se concretan en información institucional y organizativa (art. 6), información con relevancia jurídica (art. 7) y información económica, presupuestaria y estadística (art. 8). A la publicidad pasiva (derecho de acceso a la información pública) se refieren los artículos 12 y siguientes de la Ley con los límites generales de los artículos 14 y 15 (protección de datos). En todo caso no se trata de límites absolutos porque antes de aplicarlos hay que realizar el llamado “test del daño”, es decir, hay que ponderar los intereses en juego tanto los que fundamentan el derecho de acceso como los que fundamentan la aplicación de los límites. Como era esperable es el cumplimiento de las obligaciones de tipo económico, presupuestario o estadístico el que genera las mayores resistencias.
Además, la Ley de Colegios Profesionales señala en su artículo 11 que: “Las organizaciones colegiales estarán sujetas a los principios de transparencia en su gestión”, introduciendo por tanto el término “transparencia” con antelación a la promulgación de la propia LTBG.
Para hacer efectivo este principio, tienen que elaborar una memoria anual (publicada en el primer semestre) que contenga la información siguiente:
A) Informe anual de gestión económica, incluyendo los gastos de personal suficientemente desglosados y especificando las retribuciones de los miembros de la Junta de Gobierno en razón de su cargo.
B) Importe de las cuotas aplicables desglosadas por concepto y por el tipo de servicios prestados, así como las normas para su cálculo y aplicación.

"Las organizaciones colegiales tienen que elaborar una memoria anual que incluya los gastos de personal suficientemente desglosados y especificando las retribuciones de los miembros de la Junta de Gobierno en razón de su cargo"

C) Información agregada y estadística relativa a los procedimientos informativos y sancionadores en fase de instrucción o que hayan alcanzado firmeza con indicación de la infracción a la que se refieren, de su tramitación y de la sanción impuesta en su caso (de acuerdo, en todo caso, con legislación de protección de datos).
D) Información agregada y estadística relativa a quejas y reclamaciones de consumidores o usuarios o sus organizaciones representativas y tramitación.
E) Cambios en el contenido de códigos deontólogicos.
F) Normas sobre incompatibilidades y situaciones de conflicto de intereses en que se encuentren los miembros de la Junta de Gobierno.
G) Información sobre visados.
Interesa subrayar que en algunos supuestos estas obligaciones van incluso más allá de las establecidas con carácter general en el propio artículo 8 de la LTBG.
En cuanto a los Colegios de Notarios y Registradores, recordemos que la disposición adicional 2ª de la LCP establece que los Estatutos y demás normas de los Colegios de Notarios y Registradores se adaptarán a lo establecido en LCP en cuanto no se oponga a las peculiaridades exigidas por la función pública que ejerzan sus miembros.
Pues bien, las obligaciones específicas de publicidad contenidas en la regulación notarial se restringen a cuestiones tales como la publicidad de la oficina pública notarial y de su titular (preferentemente a través de la web de los Colegios Notariales y del Consejo General del Notariado) lista actualizada de los notarios colegiados, y otros datos que escasamente pueden calificarse de obligaciones de transparencia en el sentido de la LTBG y de la propia LCP. Destaca además la normativa específica notarial en relación con asuntos tales como las deliberaciones y acuerdos de los órganos de gobierno, tanto de los Colegios notariales como del Consejo General, dado que el Reglamento Notarial (art. 341 para el Consejo General) establece el secreto de las deliberaciones y la restricción de la publicidad de sus acuerdos (cuando se establezca por ley o cuando así se acuerde). En ese sentido, es flagrante la contradicción con los principios generales del artículo 5 de la LTBG, que parten del principio de la publicidad en general de las resoluciones y acuerdos de los sujetos obligados (en nuestro caso de las sujetas a Derecho Administrativo).

"La memoria anual debe incluir normas sobre incompatibilidades y situaciones de conflicto de intereses en que se encuentren los miembros de la Junta de Gobierno"

En todo caso, no hay que confundir la publicidad de los acuerdos con la de los procesos de deliberación o de toma de decisiones. La confidencialidad de los segundos (no de los primeros) opera precisamente como uno de los límites del derecho de acceso a la información pública reconocidos en el artículo 14. 1 k) que se refiere a la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisiones. En todo caso, como ya hemos apuntado más arriba, no trata de un límite absoluto porque habrá que ponderar el interés general protegido por el derecho de acceso a la información pública frente al interés en mantener la confidencialidad en el caso concreto.
Podemos concluir que si bien los Colegios Notariales en el ejercicio de las funciones públicas atribuidas respecto de la prestación de la función pública notarial quedan subordinados jerárquicamente al Ministro de Justicia y a la Dirección General de los Registros y del Notariado, tienen unas obligaciones específicas de transparencia reducidas con respecto a lo que se establece para Colegios Profesionales en los que el componente de función pública es mucho menor y cuyos colegiados no tienen la condición de funcionarios públicos. Otro tanto cabe decir del Colegio de Registradores al que es aplicable el mismo razonamiento. Los procesos internos de toma de decisiones se caracterizan además como hemos visto por una especial opacidad, sin entrar aquí en cuestiones tales como la falta de elección indirecta del Presidente del Consejo General del Notariado que alargaría demasiado este artículo.
En definitiva la inexistencia de obligaciones específicas o/y adicionales de transparencia para los Colegios notariales, el Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores tiene un impacto muy negativo sobre la cultura de transparencia y rendición de cuentas que es imprescindible implantar en estas instituciones. Los problemas se agudizan en relación con el Consejo General del Notariado, dadas las características que hemos apuntado al principio de estas reflexiones; el carácter indirecto de la elección de su Presidente, la financiación a través de los Colegios territoriales, el alejamiento del colegiado y su mayor proximidad a la Administración de tutela, en este caso el Ministerio de Justicia a través de la DGRN. La situación del Colegio de Registradores, de base nacional pero de elección indirecta sería un caso intermedio. A mi juicio es imprescindible y urgente reflexionar sobre estas cuestiones.

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