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REVISTAN68-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 68
JULIO - AGOSTO 2016

Por: JOSÉ RAMÓN COUSO PASCUAL
Director Asesoría Jurídica Procesal y Recuperaciones de SAREB

Los orígenes
La solicitud formulada en junio de 2012 del conocido como “rescate bancario” tomó cuerpo en el famoso MoU entre el Reino de España y la Unión Europea, con la intervención del Fondo Monetario Internacional, acordado el 23 de julio de 2012.
En dicho Memorando se fijaron exigentes hitos materiales y temporales que España debía superar; el sucesivo cumplimiento de los requisitos fijados posibilitó el acceso efectivo a la financiación procedente del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) cuyo destino fue solventar, gracias a su recapitalización, la situación de insolvencia de aquellas entidades financieras españolas que presentaban déficit de recursos propios.


El Memorando supuso para nuestro ordenamiento jurídico interno un significativo cambio que se encarnó en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, la cual ha sido derogada, si bien no en su totalidad como a continuación diremos, por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, legislación que excepciona de las reglas generales de Ley Concursal a las situaciones de infracapitalización de entidades financieras, siempre que así lo decida el FROB.
La disposición derogatoria de la Ley 11/2015 declara que: "Quedan derogadas cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a lo previsto en esta Ley y, en particular, la Ley 912012, (…) salvo sus disposiciones modificativas de otras normas y las disposiciones adicionales segunda, tercera, cuarta, sexta a decimotercera, decimoquinta, decimoséptima, decimoctava y vigésima primera”; así pues, como antes veíamos, queda vigente la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012 que reguló la creación de la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A., SAREB y su régimen jurídico.

"SAREB, en sus tres años de vida, se ha revelado como un elemento de enorme utilidad para el proceso de la reestructuración bancaria y para dinamizar el sector inmobiliario"

Además, la disposición transitoria primera de la Ley 11/2015, dispone que: "1. Los procedimientos de reestructuración y resolución iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, así como todas las medidas accesorias que les hayan acompañado, incluyendo los instrumentos de apoyo financiero y la gestión de instrumentos híbridos, continuarán regulándose, hasta su conclusión, por la normativa de aplicación anterior a la entrada en vigor de esta Ley. 2. Los procedimientos de recuperación y resolución que se inicien antes del 1 de enero de 2016, continuarán regulándose, en relación con los instrumentos de apoyo financiero y la gestión de instrumentos híbridos, por la normativa de aplicación anterior a la entrada en vigor de esta Ley, sin que les sea de aplicación la normativa sobre recapitalización interna prevista en el Capítulo VI".
Por lo anterior, cabe concluir que sigue siendo de aplicación para SAREB la Ley 9/2012, tanto por la vigencia de la citada disposición adicional séptima conforme la disposición derogatoria de la Ley 11/2015, como por el régimen transitorio previsto en la disposición transitoria primera de esta última.

El traspaso de activos a SAREB
En aplicación del artículo 35 de la Ley 9/2012, que comparte similar contenido con el artículo 28 de la Ley 11/2015, el FROB acordó, con carácter de “acto administrativo”, la obligación para las entidades financieras que recibieron capital público de traspasar a SAREB determinadas categorías de activos financieros e inmobiliarios.
Para el caso de los bancos capitalizados por el FROB en su totalidad (el denominado Grupo 1), esto es, BFA-Bankia, Catalunya Banc, Nova Caixa Galicia Banco, Banco Gallego y Banco de Valencia, la efectiva transmisión de activos se produjo el 31 de diciembre de 2012 y para los parcialmente rescatados (Grupo 2), a saber, Banco Mare Nostrum, Ceiss, Caja 3 y Liberbank, ese traspaso se produjo el 28 de febrero de 2013.

"SAREB mantiene su compromiso de atender al pago la deuda emitida avalada por el Tesoro Público para que no haya un coste para el contribuyente"

El Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre fijó las características legales básicas y régimen jurídico de la Sociedad de Gestión de Activo declarando que “SAREB se constituye como una sociedad anónima que presenta determinadas particularidades derivadas de su objeto social singular y el interés público derivado de su actividad. Su objeto está determinado por la transferencia de activos necesaria para desarrollar el proceso de reestructuración y saneamiento del sector bancario español, a acometer dentro del marco del Memorando”.
SAREB se constituyó pocos días después, en concreto, el 28 de noviembre de 2012 con la finalidad primordial de adquirir y gestionar los llamados activos tóxicos de las entidades que recibieron ayudas públicas, es decir, para convertirse en titular de miles de inmuebles adjudicados por esas entidades “rescatadas” o sus filiales inmobiliarias y en acreedor de miles de préstamos y créditos concedidos por esos bancos. A los pocos días de nacer, SAREB se convirtió en uno de los mayores propietarios de toda clase de fincas  en España y en acreedor de miles de activos financieros concedidos a promotores inmobiliarios por las entidades cedentes. En conjunto, SAREB adquirió cerca de 200.000 activos inmobiliarios y financieros y 400.000 colaterales (garantías hipotecarias inmobiliarias); teniendo en cuenta el importe satisfecho para esa cesión de activos, un 77,7% de la cartera total fueron activos financieros y un 22,3% inmuebles.

"SAREB ha amortizado bonos emitidos por 7.300 millones de euros y pagado 3.100 millones de euros de intereses por los mismos"

Es preciso recordar, en este punto, que SAREB no es una entidad financiera, aunque esté sujeta a la supervisión del Banco de España y sea titular de créditos bancarios; tampoco es una sociedad inmobiliaria, como consecuencia de su objeto social y del mandato legal para la que fue constituida. Otro dato relevante para comprender el mecanismo legal de la reestructuración bancaria es que el precio de traspaso pagado por SAREB para adquirir esos activos, y que ascendió a 50.781 millones de euros, se satisfizo mediante la emisión de bonos con el aval del Tesoro Público; estos títulos que se pueden negociar y hacer líquidos, en su caso, ante el BCE; la amortización de los mismos es objetivo primordial de SAREB (hasta la fecha 7.300 millones de euros amortizados) para evitar costes al contribuyente.
El reto no era ni es desdeñable, pero en esos momentos iniciales tras el traspaso de los activos, era necesario confirmar que SAREB, pieza clave de la reestructuración del sistema bancario español, cumplía con el mandato legal recibido y de ello no podía quedar ningún margen para la duda.
¿Cómo ha evolucionado SAREB en estos más de tres años? ¿Qué actuaciones más relevantes desde un punto de vista legal se han llevado a cabo en estos más de cuarenta meses de vida? ¿Cuáles son las cuestiones jurídicas más relevantes que se han producido en este tiempo? ¿A qué retos se enfrenta SAREB?

El mantenimiento en la gestión de los activos y las migraciones
A diferencia de cualquier otra sociedad mercantil privada recién constituida en la cual sus socios fundadores son quienes acuerdan su objeto social, deciden qué activos van a integrarla y pactan una duración indefinida, en el caso de SAREB su constitución vino determinada por aplicación de una legislación singular que implicaba el mandato de asumir, gestionar y liquidar los activos traspasados; además, como es sabido, SAREB no pudo elegir los activos traspasados (préstamos al sector promotor con valor neto contable superior a 100.000 € e inmuebles de más mayor a 250.000 €, según el artículo 48 del Real Decreto 1559/2012) ni su precio, los cuales vinieron determinados ope legis; por último, su duración no es indefinida sino de un máximo de 15 años desde la fecha de su constitución, debiendo extinguirse el 27 de noviembre de 2027 (art. 16.3 RD 1559/2012) salvo que antes de esa fecha haya liquidado todos sus activos.

"SAREB es una sociedad anónima con mayoría de capital privado, no es una entidad financiera ni una inmobiliaria pero el interés público derivado de su actividad le ha dotado de un singular régimen jurídico"

A principios de 2013 y tras diversas ampliaciones de capital, los recursos propios de SAREB quedaron fijados en 4.800 millones de euros; de este importe, un 45,01% del capital social corresponde al FROB y el resto a un total de veintiséis sociedades mercantiles de carácter privado (entidades financieras, aseguradoras, etc.) lo que se ajusta a la restricción del artículo 19 del Real Decreto 1559/2012 que limita la posibilidad de ser accionista de SAREB a las entidades enumeradas en ese precepto; de igual modo se evidencia que la participación pública en la Sociedad es inferior al 50% del capital social.
Cuando a finales de diciembre de 2012 se transmitieron los primeros miles de préstamos e inmuebles a SAREB, la compañía no contaba con más de tres o cuatro empleados y carecía, evidentemente, de medios propios o de capacidad operativa interna para gestionar de manera eficiente los recién adquiridos créditos e inmuebles.
Para cumplir con su objetivo de liquidación ordenada con generación de valor y con una supervisión en la gestión profesionalizada y transparente de activos traspasados, se hizo de todo punto necesario alcanzar un acuerdo de mantenimiento mínimo de la gestión por parte de las propias entidades cedentes de esos activos, de forma tal que, al día siguiente al traspaso, se pudieran continuar con la administración ordinaria de los mismos; era preciso mantener, por ejemplo, la emisión y cobro de recibos de préstamo, las novaciones o refinanciaciones de operaciones financieras, los pagos de cuotas de comunidades de propietarios, la continuación de los procedimientos judiciales relacionados con los préstamos impagados, etc.
Con la firma de los contratos de traspaso de activos suscritos entre SAREB y los bancos “rescatados” se cumplían con el mandato legal imperativo de transmisión obligada, pero fue necesario suscribir, además, otros contratos -los de administración de activos- entre las mismas partes mediante los cuales se posibilitaba la continuidad en la gestión y se evitaba un vacío que pudiera afectar a los intereses públicos comprometidos; desde el minuto “cero” del traspaso, esa continuidad era esencial para mantener el valor de los activos.  Así pues, si bien la responsabilidad en la gestión y las decisiones sobre dichos activos correspondían a SAREB, pero la administración de los mismos se mantuvo inicialmente en las cedentes por el plazo de un año a contar desde su transmisión.
Estos contratos de administración cuya duración se prorrogó otra año más, permitieron afrontar con garantía los primeros momentos en la vida de SAREB; no obstante, por la propia evolución de muchas entidades financieras en sus modelos operativos y de gestión, pronto surgieron o se potenciaron plataformas (procedentes en su inmensa mayoría de bancos) cuyo objeto social específico era la prestación de servicios al sector bancario, en particular, la gestión de activos inmobiliarios y financieros; por ello parecía lógico que SAREB buscara en el mercado a quienes contaban con un perfil empresarial específico e ir liberando paulatinamente a las entidades cedentes de la obligación de administrar sus activos, máxime cuando la evolución de los bancos rescatados no fue homogénea y la prestación de servicios a SAREB no constituía, desde luego, su objeto social.
Así pues, en 2014 se inició por parte de SAREB un concurrido proceso para asignar la administración de los activos a nuevos servicers; esto implicaba un complejo proceso de traslado de información y documentación desde las entidades cedentes a los nuevos adjudicatarios de la prestación del servicio; estos procesos masivos de migración de activos no eran desconocidos en nuestro sistema financiero pero, sin duda, el proceso vivido  durante 2015 de transferencia desde los bancos cedentes iniciales a las nuevas entidades de prestación de servicios ha sido el mayor que se ha producido en España por volumen de activos, importe y complejidad legal.
La titularidad de los préstamos e inmuebles siguen siendo, por tanto, de SAREB pero la administración de los mismos ya no está en el ámbito de los bancos cedentes, sino que está encomendada a cuatro Servicers: Altamira Asset Management, Servihabitat, Haya Real Estate y Solvia Servicios Inmobiliarios en función del distinto origen y composición de la cartera gestionada.

"En estos años SAREB ha procedido a inscribir miles de inmuebles y garantías hipotecarias en Registros y Catastro con la colaboración del Notariado y se ha personado en miles de procedimientos judiciales y concursales"

La inscripción de activos y los procedimientos judiciales
El conocimiento concreto de la situación jurídica y material de los activos traspasados es una exigencia básica para gestionar los mismos y maximizar su valor. La misión de SAREB, su exigencia de transparencia, compromiso cívico e integridad, impulsó un proceso ambicioso e indispensable de due dilligence que ha facilitado la inscripción en Registros de la Propiedad y Catastro de los inmuebles traspasados, obligación asumida por las entidades cedentes; de igual modo, se ha procedido a inscribir la titularidad de las garantías hipotecarias constituidas en favor de operaciones financieras adquiridas a favor de SAREB.
Huelga decir que, invocando la teoría del título y el modo, fue factible en diciembre de 2012 y febrero de 2013 la transmisión a SAREB de fincas e hipotecas en los plazos legales fijados por el Memorando y demás normativa citada, mediante el respectivo otorgamiento de las escrituras públicas de traspaso de activos en los que se detallaban los datos suficientes para su identificación; así quedó plenamente justificado ante los supervisores europeos que la adquisición de SAREB se había efectuado en plazo aunque el proceso de inscripción registral se iniciaría con posterioridad. Ello no obsta para evidenciar que, para la adecuada comercialización de los inmuebles y la gestión de las hipotecas, se hace indispensable contar con el registro de los activos.
En el colosal reto de inscribir en Registros de la Propiedad y Catastro miles y miles de activos ha resultado indispensable la colaboración del Notariado, tanto al tiempo de la autorización de las escrituras de cesión de activos en los más lúcidos términos jurídicos, como a la hora de coordinar un mecanismo ágil y eficaz en la expedición de actas, testimonios y copias parciales de cada activo transmitido que permitiera su presentación para practicar la inscripción registral.  
Como es lógico, por la dimensión del desafío que supone la inscripción de todos los activos adquiridos por SAREB, han surgido en el camino algunos problemas derivados de la ingente cantidad de documentos manejados, de la exigencia de medios adecuados y de su coordinación; estas dificultades han podido ralentizar, en algunos casos, la identificación exacta de hipotecas o fincas y su registro a favor de SAREB, pero en términos generales se ha inscrito la inmensa mayoría de inmuebles y garantías hipotecarias.
En números relativos, las incidencias para la inscripción han sido poco significativas, pero la gestión del proceso ha sido muy compleja al estar condicionada por la variada tipología de los inmuebles e hipotecas; por las frecuentes modificaciones de condiciones, importes, plazos, etc. en los préstamos a promotores inmobiliarios, y las correspondientes escrituras de novación o ampliación precisas para cumplir con el obligado tracto sucesivo registral; por las agrupaciones o segregaciones de fincas o por las situaciones generadas en procesos urbanísticos con fincas de origen y de resultado; por la obligada singularización de las fincas divididas procedentes de una matriz, etc.; adicionalmente hubo que primar la gestión de testimonios firmes de decretos de adjudicación judicial en procedimientos de ejecución hipotecaria, de autos de adjudicación de fincas en liquidaciones concursales, y un sinfín de actuaciones jurídicas para lograr el objetivo de la inscripción. Todo ello sin olvidar los cambios de titularidad de las entidades financieras concedentes de préstamos o créditos hipotecaros, su transformación de Cajas de Ahorro en Bancos, los procesos de sucesión universal de negocio bancario, fusiones y de las de sociedades participadas del sector inmobiliario, o de sociedades vinculadas a ellas, sobre las que la cedente ejercía control en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio quienes eran los anteriores titulares dominicales.
En la búsqueda de soluciones para lograr las inscripciones a favor de SAREB ha sido fundamental, la decidida colaboración de Notarios y de Registradores que han contribuido al cumplimiento del mandato legal de SAREB facilitando con su disposición y cooperación distintas soluciones para las registraciones de los activos.

"SAREB cuenta con gestores profesionalizados: Haya Real Estate, Altamira, Servihabitat y Solvia a quienes ha encomendado la administración de sus activos para maximizar la gestión"

De otra parte, los procesos judiciales iniciados por las entidades cedentes en reclamación de las cantidades adeudadas, muchos de ellos ejecuciones hipotecarias, y los procedimientos concursales en que estaban personados en calidad de acreedores, cuando se referían a operaciones financieras traspasadas a SAREB exigían que se fueran tomado decisiones de ‘negocio’ sin esperar a que se admitiera la sucesión procesal respectiva, como en el caso de las regularizaciones de activos, votaciones de convenios concursales, subastas hipotecarias o concursales, alegaciones a planes de liquidación y un largo etcétera.
En los Juzgados de Primera Instancia y Mercantiles en que SAREB tenía activos financieros en litigio (y recordemos que tres cuartas partes de la cartera de gestión son préstamos y créditos) ha sido preciso efectuar la correspondiente personación y obtener la sucesión procesal que permitiera la continuación del pleito y, en la medida de lo posible, racionalizar las personaciones dado que podían existir más de un procurador y letrado representante de SAREB al haber sido designado por la entidad cedente originaria.
Por último cabe destacar que los Juzgados han confirmado, cuando ello fue preciso, la aplicabilidad del régimen especial del artículo 36.4 de la Ley 9/2012 en particular que la transmisión de activos a SAREB no podrá ser, en ningún caso, objeto de rescisión por aplicación de acciones de reintegración de la Ley Concursal y que no aplica el artículo 1535 Código Civil en cuanto a la cesión de créditos litigiosos. De igual modo se ha refrendado judicialmente la no subordinación de créditos de SAREB en el ámbito concursal (vid. Sentencia de 30 de marzo de 2015 de la Sección 5ª Audiencia Provincial Zaragoza) introducida en el Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, cuya disposición final 3ª modificó los artículos 36.4 y 44.2 de la Ley 9/2012 “a efectos de que la SAREB pueda desarrollar de forma eficaz las funciones que tiene encomendadas”. De igual modo es pacífico que SAREB es beneficiaria de las hipotecas de máximo del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria del régimen de los acuerdos de compensación contractual y garantías financieras del capítulo II del Real Decreto-ley 5/2005.

Conclusión
SAREB, en sus tres años de vida, se ha revelado como un elemento de enorme utilidad para el proceso de la reestructuración bancaria y para dinamizar el sector inmobiliario; mantiene su compromiso de atender al pago la deuda emitida avalada por el Tesoro Público para que no haya un coste para el contribuyente; ha amortizado bonos emitidos por 7.300 millones de euros y pagado 3.100 millones de euros de intereses por los mismos. Es una sociedad anónima con mayoría de capital privado, no es una entidad financiera ni una inmobiliaria pero el interés público derivado de su actividad le ha dotado de un singular régimen jurídico. En estos años SAREB ha procedido a inscribir miles de inmuebles y garantías hipotecarias en Registros y Catastro con la colaboración del Notariado, y se ha personado en miles de procedimientos judiciales y concursales; SAREB cuenta con gestores profesionalizados: Haya Real Estate, Altamira, Servihabitat y Solvia a quienes ha encomendado la administración de sus activos para maximizar la gestión.

Palabras clave: SAREB, Reestructuración bancaria.
Keywords: SAREB, Bank Restructuring.

Resumen

¿Cómo ha evolucionado SAREB desde su creación, hace ya más de tres años? ¿Qué actuaciones más relevantes desde un punto de vista legal se han llevado a cabo en estos más de cuarenta meses de vida? ¿Cuáles son las cuestiones jurídicas más relevantes que se han producido en este tiempo? ¿A qué retos se enfrenta SAREB? A éstas y otras preguntas pretende dar respuesta este artículo.

Abstract

How has SAREB since its inception, more than three years ago? What most relevant actions from a legal point of view have been conducted in these more than forty months of life? What are the most important legal issues that have occurred during this period? What challenges does SAREB face? We attempt to answer these and other questions in this article.

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