CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 15 DE NOVIEMBRE DE 2018

“La inscripción de la hipoteca es constitutiva”. Esta frase refleja la opinión de la doctrina y jurisprudencia dominante, que entiende que es una especie de “verdad oficial”, algo “evidente”, que se desprende “con claridad” de los textos legales y de la “lógica” del sistema hipotecario. Por ejemplo, para uno de sus líderes, el registrador José Manuel GARCÍA GARCÍA: “La inscripción de la hipoteca tiene el significado de ser un requisito legal de la existencia y el nacimiento del derecho real de hipoteca. Sin inscripción, no es posible hablar de inmediatividad o poder directo sobre la cosa. Sin inscripción, no es posible tampoco la absolutividad ni el ejercicio de las acciones derivadas de la hipoteca. Sin inscripción, tampoco es posible conceder ninguna preferencia o rango al derecho real de hipoteca respecto a otros derechos concurrentes sobre el bien hipotecado”.

Sin embargo y ya con ocasión de la gran reforma hipotecaria 1944-1946 un grupo de notarios (NUÑEZ LAGOS, Ángel SANZ) y más recientemente un sector muy minoritario de la doctrina (a partir de un conocido trabajo de GORDILLO CAÑAS) trataron de impugnar la tesis mayoritaria, por considerar que con la escritura pública nace el derecho real de hipoteca y que la inscripción de la hipoteca, como la de cualquier derecho real, es declarativa, un requisito para su oponibilidad erga omnes y, eso sí, obligatoria para una especial eficacia en sede de prelación y ejecución.
¿Y qué dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo? Formalmente, desde luego, se alinea con la doctrina dominante. Pero quizá merezca la pena estudiar su contenido con algo más de detalle, para lo cual me parece oportuno diferenciar cinco grupos de casos:
a) Hay muchas sentencias que, en efecto, afirman que “la inscripción de la hipoteca es constitutiva”, pero en realidad son meras afirmaciones obiter dicta, que no afectan al sentido del fallo, como la Sentencia de 23 de septiembre de 2004, en la que se discutió la validez de la notificación practicada en un procedimiento de ejecución. Pero si pensamos un poco llegamos a la conclusión de que la doctrina contenida en este grupo de sentencias, citadas con gozo por los fervientes partidarios de la tesis mayoritaria, no significa nada. Si en esas sentencias el Tribunal Supremo hubiera afirmado, obiter dicta, que el Real Madrid es el mejor club de fútbol del siglo XX y parte del XXI o que Darth Vader era verdaderamente el padre de Luke Skywalker… la relevancia para la resolución del caso habría sido exactamente la misma que el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca: ninguna.

“Una conclusión se deduce con claridad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo: la hipoteca no inscrita tiene efectos y es oponible entre las partes y frente a terceros de mala fe y, en ciertas condiciones, a otros acreedores ordinarios y concursales del deudor”

b) Tampoco debemos fiarnos de un segundo grupo de casos, en el que podemos agrupar todas aquellas sentencias que en realidad no plantean un problema relacionado con la eficacia del derecho real de hipoteca, sino del contrato que liga al acreedor con el deudor. Así, por ejemplo, en la Sentencia de 18 de octubre de 2007 el deudor asume una deuda en la escritura de hipoteca, pero como ésta no se inscribe el deudor niega la eficacia de la asunción. Al Tribunal Supremo le basta con recordar el principio de irrevocabilidad del contrato y su fuerza obligatoria del artículo 1091 porque, esté o no inscrita la hipoteca, existe ya un préstamo con plenos efectos obligacionales entre las partes. Rigen, en su plenitud, los principios y las reglas básicas que gobiernan el inframundo del derecho de obligaciones y contratos.
c) Por esta razón, lo que de verdad nos interesa es cómo resuelve el Tribunal Supremo los casos en que se plantea la eficacia frente a terceros, erga omnes, del derecho real de hipoteca. El primer caso clínico que trataremos es el conocido como la doble hipoteca. El caso es de libro. 1.- En una primera escritura de préstamo hipotecario, A presta al deudor 100.000 euros, pero la escritura no se inscribe. 2.- Más tarde, B presta al deudor otros 100.000 euros, pero (y esto es lo fundamental) consta en esta segunda escritura como carga la existencia de la primera hipoteca. Esta segunda escritura sí se inscribe. ¿Quién tiene preferencia, A o B?
La reciente Sentencia de 3 de junio de 2016 aclara la doctrina de nuestro más Alto Tribunal que, para no enfadar a la doctrina dominante, afirma que “Esta Sala ha dicho muchas veces que la inscripción de la hipoteca es constitutiva…”. Pero, a continuación, resuelve el conflicto reconociendo la existencia de la primera hipoteca no inscrita, que es oponible y perjudica al tercero que conoce su existencia.
d) El segundo caso clínico es el de la resistencia de la hipoteca frente al concurso. El caso es conocido: A presta al deudor 100.000 euros por medio de escritura de préstamo hipotecario. Más tarde, el deudor es declarado en concurso. Y después, la hipoteca se inscribe en el registro. A sostiene que es una acreedora hipotecaria y que tiene un privilegio especial de cobro al amparo del artículo 90.2 LC. Pero los administradores concursales defienden lo contrario porque (¡lo han adivinado!) “la inscripción de la hipoteca es constitutiva” y porque a la fecha del concurso no hay crédito hipotecario alguno.

“Con la escritura nace el derecho real de hipoteca y ya es oponible inter partes y frente a terceros que conozcan su existencia... pero la inscripción, además, hace oponible el derecho frente a cualquier tercero”

De nuevo, la reciente Sentencia de 7 de noviembre de 2017 fija la postura definitiva. Al igual que en el caso anterior, nuestro más Alto Tribunal calma los nervios de la doctrina dominante: “en la hipoteca, la inscripción es un requisito de la existencia del derecho, porque la inscripción es constitutiva”. Esta afirmación es muy importante, porque los autores podrán seguir diciendo en sus manuales y artículos que el Tribunal Supremo dice que la inscripción de la hipoteca es constitutiva. Pero, al igual que en el caso anterior, resuelve de una manera totalmente distinta: comienza señalando que es en la escritura cuando se aprecia la capacidad del hipotecante y por eso no es necesaria la intervención de los administradores; continúa diciendo que la inscripción, por supuesto, tiene que completarse, pero que no es un acto jurídico, sino un mero trámite, a diferencia de la escritura, que es cuando se produce el acto de disposición o gravamen; y concluye: “a estos efectos, lo relevante es que el crédito es anterior, que es concursal y que se encuentra garantizado con una hipoteca”.
e) El tercer y último caso clínico es el conocido como la preferencia circular y es el que se produce con ocasión de la colisión entre una hipoteca no inscrita y un embargo. Un sector de la doctrina, fiado en nuestra ya famosa frase, da una respuesta, totalmente “lógica”, al conflicto: la inscripción de la hipoteca es constitutiva; sin inscripción no hay prelación, luego la preferencia sobre la cosa se tiene, solo, desde la inscripción de la hipoteca en el registro; y como al llegar al registro ya está anotado un embargo y la hipoteca es posterior, el crédito anotado anterior es preferente sobre el crédito hipotecario posterior. Es decir, se da preferencia al artículo 1927.2 CC.
Pero en realidad el Tribunal Supremo, ya de forma consolidada, resuelve abandonando el dogma: i) la preferencia entre acreedores se determina con arreglo a las normas sustantivas del Código Civil y no por el orden de llegada al registro; ii) en el conflicto entre un acreedor ordinario y un acreedor privilegiado, prevalece este último, siempre que en el procedimiento de ejecución haga valer su preferencia sustantiva por medio de la tercería de mejor derecho; y iii) y en caso de una hipoteca no inscrita, el acreedor hipotecario tiene una preferencia sustantiva para el cobro; es verdad, sí (¡para tranquilidad de los rabiosos defensores de la inscripción constitutiva1), que no es el privilegio del crédito hipotecario del artículo 1923.3 CC, sino el privilegio del 1924.3 por constar el crédito hipotecario en escritura pública. 

“Con la inscripción el acreedor hipotecario tiene una preferencia absoluta para el cobro de su crédito sobre la cosa hipotecada... pero la escritura, además, atribuye al crédito carácter privilegiado desde su otorgamiento”

En definitiva y para concluir, hay dos conclusiones que se deducen con claridad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo: primera, que, por supuesto, “la inscripción de la hipoteca es constitutiva”; y segunda, que, por supuesto, la hipoteca no inscrita tiene efectos y es oponible entre las partes y frente a terceros de mala fe, que conocían su existencia o que diligentemente debían conocerla; y que es oponible, en ciertas condiciones, a otros acreedores ordinarios y concursales del deudor. Y con esta doctrina jurisprudencia, tan políticamente correcta (proposición primera) y tan realista y justa (proposición segunda), todos contentos.
P.D.- Pero quizá, pienso, sea posible explicar esta jurisprudencia desde otra perspectiva, menos dogmática y más sensible a los distintos intereses en juego. Los artículos 1875 CC y 145 LH identifican dos elementos “co-constitutivos” de la hipoteca, en plano de igualdad: la escritura y la inscripción. Por tanto, la constitución se produce a través de un proceso complejo y sucesivo o gradual: el derecho real de hipoteca nace con la escritura pública, pero una vez finalizado el proceso, con la inscripción, adquiere su plena eficacia.
Con el otorgamiento de la escritura pública, ya existe en la vida jurídica tanto el contrato como el derecho real de hipoteca. Pero como ese proceso complejo y sucesivo no ha terminado todavía, no es un derecho real de hipoteca definitivo, sino “en formación”. La consecuencia práctica es que estamos ante un derecho real “débil”, si me permiten la expresión, porque no puede gozar de los poderosos efectos que le atribuye la inscripción.
Finalmente, la inscripción, sí, cierra el iter fundacional. Nadie lo pone en duda. Nadie discute el papel del registro en la eficacia del derecho real de hipoteca. Nadie quiere hipotecas ocultas ni que la seguridad del tráfico se resienta ni que los niños holandeses sigan gritando por las noches, asustados, ¡que viene el Duque de Alba!

“La escritura es, siempre, el título necesario para iniciar cualquier procedimiento de ejecución, si bien solo con la inscripción el acreedor podrá acudir al procedimiento especial directo sobre los bienes hipotecados”

Con la inscripción y solo en ese momento, el derecho real de hipoteca adquiere su plena eficacia, se desata toda su energía, se libera su potencia: plena eficacia erga omnes; preferencia frente a cualquier acreedor o poseedor de la finca hipotecada; posibilidad de ejercitar el ius distrahendi mediante el procedimiento especial directo contra los bienes hipotecados. La inscripción, declarativa y obligatoria, SÍ, permite al derecho real de hipoteca alcanzar su plenitud.
Pero NO, la inscripción no constituye nada: son las partes quienes lo hacen en el contrato de hipoteca y a través del consentimiento manifestado en la escritura pública. Es un mito que la inscripción sea la fuente de la que mana el derecho real de hipoteca. ¿O es un dogma, que al parecer tenemos que asumir con una “fe ciega? Quizá, en realidad no es más que una bella frase, pero la belleza no puede amparar el fraude, ni alterar las reglas y los principios más elementales del derecho civil patrimonial, ni utilizarse como pretexto para interpretar inadecuadamente las normas fiscales. No, la inscripción no constituye nada, no es la solución de nada.
En realidad, la explicación es más sencilla. Dice José Ángel MARTÍNEZ SANCHIZ que “los efectos protectores del registro provienen de una realidad compleja y unitaria: el título inscrito”. Y quizá en ningún otro supuesto es tan clara esa coordinación institucional del título y la inscripción, del notario y el registrador, al servicio de la seguridad del tráfico: i) con la escritura, nace el derecho real de hipoteca y ya es oponible inter partes y frente a terceros que conozcan su existencia... pero la inscripción, además, hace oponible el derecho frente a cualquier tercero; ii) con la inscripción, el acreedor hipotecario tiene una preferencia absoluta para el cobro de su crédito sobre la cosa hipotecada... pero la escritura, además, atribuye al crédito carácter privilegiado desde su otorgamiento; iii) y la escritura es, siempre, el título necesario para iniciar cualquier procedimiento de ejecución, si bien solo con la inscripción el acreedor podrá acudir al procedimiento especial directo sobre los bienes hipotecados.