CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 9 DE MAYO DE 2019

Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo por la que se modifica la Directiva 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades

La Propuesta de Directiva que da título a esta noticia (en adelante, “Propuesta de Digitalización”) fue elaborada por la Comisión Europea y publicada el 25 de abril del año 2018. Tras un año de negociación cuenta ya con un texto nuevo, algo reformado, que ha sido recientemente aprobado por el Parlamento Europeo en su primera lectura el 18 de abril de 2019. Creemos, por tanto, que de aquí a su aprobación definitiva no se van a introducir cambios relevantes más allá de resolver alguna incoherencia o meras cuestiones gramaticales. Por ello, creemos que el fuerzo por hacer ahora una primera aproximación a su contenido está suficientemente justificado.

A este fin, debemos entender correctamente el contexto pre-legislativo en el que se sitúa y en el que resultan de esencial referencia dos hitos que son, a su vez, el antecedente directo de esta Propuesta: en primer lugar, la Propuesta de directiva de Sociedades Unipersonales de Responsabilidad Limitada (Societas Unius Personae, “SUP”), que tras muchas y largas negociaciones en el seno del Consejo Europeo pasó al Parlamento donde quedó paralizado y abandonado; en segundo lugar, los trabajos del grupo de expertos Informal Company Law Expert Group (ICLEG), que ha asesorado técnicamente a la Comisión desde el año 2014 y que, entre otras tareas, elaboró un informe ya en el año 2016 sobre “Digitalización del Derecho de Sociedades” que ha inspirado los elementos esenciales de la Propuesta de Digitalización.
Sin poder entrar en este momento en un análisis en profundidad -que requerirá un trabajo de distinta naturaleza y alcance al que aquí nos ocupa- queremos cuando menos apuntar los elementos que definen la Propuesta y que son esencialmente cuatro.

La constitución de las sociedades “on line”
El primero y más importante es el procedimiento puramente o íntegramente en línea para constituir sociedades de capital (art. 13 octies). Aun cuando, como es sabido, la constitución en línea ya la conocemos en nuestro país -existe para la sociedad limitada nueva empresa desde el año 2003 y desde el año 2006 para todas las sociedades limitadas-, pero este procedimiento incorporado por la Propuesta se caracteriza por un elemento muy distinto al que define nuestra actual constitución online: impide o prohíbe a los Estados miembros exigir la comparecencia física del fundador (o de su representante) ante ninguna autoridad nacional (en nuestro caso, los notarios).

"La Propuesta impide o prohíbe a los Estados miembros exigir la comparecencia física del fundador (o de su representante) ante ninguna autoridad nacional (en nuestro caso, los notarios)"

En este momento -por estar relacionado con la medida “nuclear” de la Propuesta- procede destacar que aunque el ámbito subjetivo de su aplicación, con carácter general, está previsto que se extienda -en principio- a todas las sociedades de capital, lo cierto es que, precisamente, el ámbito subjetivo del procedimiento de constitución íntegramente en línea exige alguna consideración adicional. Aunque la norma (art. 16 octies) es algo confusa en su redacción, debe colegirse de su dicción que cada Estado miembro va a tener a su disposición una cláusula de las que se denominan opting out (de exclusión o de exención) que permitirá al legislador nacional adoptar la decisión de política jurídica de “expresamente” eximir del procedimiento de constitución íntegramente en línea a los tipos sociales más complejos (como las sociedades anónimas); o dicho de otro modo: la oportunidad de aplicar el sistema de constitución íntegramente en línea únicamente a las sociedades limitadas.

El ciclo vital de la sociedad íntegramente “on line”
El segundo elemento caracterizador de la Propuesta es el de que procede a extender el procedimiento íntegramente en línea a todo el denominado ciclo vital de la sociedad (art. 13 undecies sobre presentación en línea de documentos y de información societarios), y por tanto, excluir la exigencia de que los otorgantes de la escritura comparezcan físicamente (o mediante representante) ante una autoridad (en nuestro caso, el notario) del Estado miembro. De ahí que la Propuesta se refiera constantemente en plural a “los procedimientos en línea” (ya que abarcan tanto la constitución como cualquier acto relevante -de los referidos en el art. 14 de la Directiva 2014/1132- a lo largo de toda la vida de la sociedad).

"La Propuesta prevé soluciones íntegramente electrónicas para presentar la documentación y la información necesaria en el Registro a lo largo de la vida de la sociedad"

La Propuesta, en definitiva, prevé soluciones íntegramente electrónicas para presentar la documentación y la información necesaria en el Registro a lo largo de la vida de la sociedad.

Apertura de sucursales “on line”
El tercer elemento caracterizador es la extensión, mutatis mutandis, del procedimiento puramente en línea a las sucursales, tanto a su registro como a la documentación y a las informaciones que deban presentar aquellas. Se prevé que sea posible abrir y registrar una sucursal en otro Estado miembro de manera enteramente telemática a través del Sistema de Interconexión de los Registros Mercantiles (“SIRM”). También se obliga a los Estados a informarse mutuamente a través del SIRM sobre los cierres de las sucursales, así como de informar a través de ese mismo Sistema sobre las modificaciones de razón social o de domicilio social en función de este principio de “solo una vez” en el contexto transfronterizo que se quiere implantar.

Publicidad registral y coste de estos actos
Como cuarto elemento caracterizador, cabe destacar que la Propuesta afecta también a la publicidad registral y a su coste. Se va a modificar el actual artículo 16 de la Directiva (sobre la “publicidad en el Registro”), y se va a insertar un nuevo artículo 16 bis sobre “Acceso a la información publicada”. Se prevé imponer a los Estados miembros que se otorgue a las sociedades un “identificador único europeo” que permita identificarlas inequívocamente en las comunicaciones entre los registros a través del SIRM.

"Se prevé que sea posible abrir y registrar una sucursal en otro Estado miembro de manera enteramente telemática a través del Sistema de Interconexión de los Registros Mercantiles"

También se prevé que la publicidad de todos los documentos y de todas las informaciones del artículo 14 antes referido se puedan presentar a través de una plataforma electrónica central donde la publicidad -si el derecho nacional así decide preverlo- podrá tener efectos jurídicos (“oponibilidad”) sin necesidad de su publicación en ningún Boletín nacional.

Imperatividad y neutralidad tecnológica y jurídica de la Propuesta
Para terminar, creemos interesante destacar los que, a nuestro juicio, podrían considerarse “principios informadores” de la Propuesta: (1) el principio de “imperatividad”, que como veremos, requiere alguna matización; (2) el principio de “neutralidad tecnológica” (no se impone ningún medio de identificación electrónica específico); y (3) el principio de respeto a las tradiciones jurídicas de los Estados miembros (si se quiere, “neutralidad jurídica”), con el expreso reconocimiento a los sistemas de “control de legalidad” vigentes en determinados países de Europa, como ocurre en el caso español con el sistema de notariado románico-germánico (sistema que, en sí, no se pone en cuestión por la Propuesta como sistema de control de legalidad; lo que se pone en cuestión es la forma o modo -sistema- en que ese control notarial se ha venido ejerciendo hasta ahora, ya que tras la Propuesta será necesario prescindir de la comparecencia física del otorgante).

"La Propuesta afecta también a la publicidad registral y a su coste"

Respecto del primero, el principio de imperatividad, como decíamos, cabe hacer algunas matizaciones importantes. La digitalización o, más correctamente, los procedimientos puramente en línea, son de carácter imperativo; esto es, existe, o existirá cuando se apruebe la Propuesta de Directiva, un mandato del legislador europeo hacia los legisladores nacionales de prever las reformas y las incorporaciones necesarias en sus respectivos regímenes para permitir a las sociedades de capital el acceso a esos procedimientos digitalizados. A todos ellos: tanto el de constitución como todos los que se dan a lo largo del ciclo vital de la sociedad (con los matices ya referidos sobre el ámbito subjetivo de la constitución en línea). Sin embargo, la imperatividad de que hablamos se refiere al mandato de regulación que se da a los Estados miembros de -necesariamente- prever estos procedimientos puramente en línea. Ello no significa, sin embargo, que los procedimientos tradicionales o en papel queden excluidos o eliminados (tal y como expresamente recoge el art. 16. 5º de la Propuesta). La digitalización, por tanto, no es exclusiva; o quizá, mejor dicho, no es excluyente de los procedimientos o de los medios tradicionales (el papel) que en principio seguirán vigentes y seguirán surtiendo los mismos efectos jurídicos.