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Revista88

ENSXXI Nº 89
ENERO - FEBRERO 2020

Por: JOSEP MARÍA VALLS I XUFRÉ
Notario de Barcelona


CONGRESO NOTARIAL 2020

En cumplimiento de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad (1), el legislador aparentemente parece decidido a introducir los cambios exigidos, el más importante, la derogación de la incapacitación, introduciendo un sistema de apoyo a las personas con discapacidad en el Anteproyecto de ley de reforma del Código civil y la legislación procesal civil de 21 de septiembre de 2018. En este anteproyecto se suprime la tutela para los mayores de edad y la patria potestad prorrogada o rehabilitada. La curatela sin incapacitación previa se convierte en la figura central, concebida como apoyo o acompañamiento (curatela asistencial) y en casos excepcionales como sustitución (curatela representativa). Se refuerza la guarda de hecho, concebida para permanecer en el tiempo y se configura al defensor judicial, como apoyo ocasional o en caso de conflicto de intereses. También regula los poderes preventivos y las previsiones, en escritura pública, de medidas de apoyo otorgadas por persona sin discapacidad actual. El procedimiento, de jurisdicción voluntaria, salvo que haya oposición tiene una filosofía de mesa redonda más que de banquillo, pero se plantea la existencia de un procedimiento contencioso en que se contempla la imposición de los apoyos.

En la exposición de motivos del anteproyecto se hacen unas declaraciones que luego no tienen su adecuado reflejo en el articulado que se propone. Así, se declara “la nueva regulación otorga absoluta preferencia a las medidas preventivas, esto es, a las que puede tomar el interesado en previsión de una futura necesidad de apoyo, las cuales han de prevalecer sobre las medidas que se establecen externamente, una vez constatada la necesidad de apoyo. Dentro de las primeras adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela”.
Pues bien, cuando el Anteproyecto regula estas medidas lo hace con una manifiesta parquedad y desacierto. En cambio, cuando regula la curatela nos demuestra que es la institución central y más importante del sistema, aunque como dice el artículo 267 del Anteproyecto “la autoridad judicial constituirá la curatela cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad”, determinando los actos en que se requiera la intervención del curador y aquellos en que deba asumir la representación. Pero el artículo 285 establece los actos para los que el curador necesita autorización judicial que son los mismos que se exigen actualmente para el tutor, es decir actos de administración extraordinaria y de disposición de bienes inmuebles.
Coch Roura al comentar el artículo 223-4,3 del CCCat, que es equivalente al planteamiento del Anteproyecto que acabamos de exponer, dice que “no es respetuoso con los principios de mínima intervención, de proporcionalidad y de carácter restrictivo de las medidas de protección propugnadas por la Convención” (2).
En cuanto a los apoyos voluntarios, el Anteproyecto los reduce a la autocuratela, los poderes preventivos (arts. 254 a 260) y las previsiones otorgadas en “escritura pública de medidas de apoyo relativas a su persona o bienes, estableciendo el régimen de actuación y el alcance de las facultades de la persona que le haya de prestar apoyo”. Pero, en todo caso, estos apoyos voluntarios se otorgan por persona sin discapacidad actual “en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás”.
Francamente, el sistema está dejando de lado al principal protagonista, a la propia persona necesitada de apoyos. Entre la guarda de hecho y el poder preventivo debería existir un intermedio: el acuerdo de apoyo o mandato de soporte otorgado por la persona que ya lo necesita. El otorgamiento lo verificaría la persona ya con discapacidad, con los apoyos necesarios según cada caso, valga la redundancia, después de ser informada, aconsejada y acompañada en la toma de una decisión tan importante como la configuración de su personal sistema de apoyo a su discapacidad.

“El Anteproyecto reduce los apoyos voluntarios a la autocuratela, los poderes preventivos y las previsiones otorgadas en escritura pública de medidas de apoyo, otorgadas por persona sin discapacidad actual, centrando el sistema en la curatela y la intervención judicial”

Los redactores del Anteproyecto han seguido el mismo camino que el legislador portugués (3), y en lugar de desjudicializar la discapacidad han mirado hacia otro lado, en busca de la solución más sencilla, curatela en lugar de tutela. El pleno del Consejo General del Poder Judicial en su informe, avalando el anteproyecto elaborado por el Ministerio de Justicia considera que “la implantación de un sistema de autorregulación no debe significar necesariamente una disminución de la intervención judicial. Al contrario, la determinación de los apoyos necesarios en cada caso conlleva una serie de incidencias y trámites que deberían venir acompañados de un aumento cuantitativo y cualitativo de la intervención judicial y de la estructura auxiliar de la Administración de Justicia”, requiriéndose para ello un mayor número de órganos judiciales y personal especializados.
No creo honradamente que sea factible a la vista de que en la actualidad los tribunales especializados en modificación de capacidad se hallan totalmente desbordados, enfrentándonos a diario todos los operadores jurídicos a retrasos y dilaciones inaceptables, con el consiguiente perjuicio para la persona y el tráfico jurídico.
El modelo que defiendo es un modelo notarial más que judicial. La autoridad judicial solo debería intervenir en aquellos casos en que es imposible para uno adoptar decisiones por sí mismo, aún con todo el apoyo necesario y se corre peligro de perjudicar gravemente su persona o bienes. Como dice Cuenca Gómez “no hay que olvidar el principio de protección, teniendo presente que la protección debe ser la estrictamente necesaria y que ha de respetar el derecho de las personas con discapacidad a cometer sus propios errores…” (4).
El notario no tiene la auctoritas ni el imperium que protege al juez. Pero si la ley estableciera que, con determinados requisitos en función del grado de discapacidad, por ejemplo, la asistencia de determinados profesionales, como un médico psiquiatra o psicólogo y un asistente social o con una certificación administrativa o autorización judicial, pudiera otorgarse un mandato de soporte, el notario cumpliendo las premisas legales podría autorizar el otorgamiento. Subjetivamente, el cambio es abismal con relación a la curatela. Esa sutil diferencia implica un cambio radical para la persona, pues, al fin, es ella la que otorga el acuerdo, la que decide, con lo que ello significa para su autoestima y dignidad.
La escenografía es absolutamente distinta, con todo mi respeto hacia los jueces y tribunales, pero se trata de sustituir un proceso de imposición por parte de la autoridad, el juez, por un proceso de decisión en el que se manifiesta la voluntad de la persona necesitada de apoyo y que se produce de dentro hacia fuera. Configurar y garantizar ese proceso es el gran reto, pero esquemáticamente podría ser del modo siguiente. La determinación del grado de discapacidad por parte del organismo administrativo competente implicaría las garantías necesarias para el procedimiento correspondiente. Según el grado de discapacidad debería establecerse que la persona estuviese asistida en el proceso de configuración de apoyos simplemente por sus padres o familiares cercanos, por ejemplo, si la discapacidad es menor. A falta de ellos o por su imposibilidad, el asistente social o la institución tutelar bajo cuya guarda se halle. Para casos de mayor discapacidad la asistencia, también, de un médico psiquiatra y de un abogado colegiado. Con estas ayudas expresaría su voluntad al notario quien haría constar la comparecencia de todos los intervinientes y el otorgamiento de las medidas de apoyo que requiere la persona. Además, habría que acompañar un inventario de los bienes y el nombramiento de un supervisor.

“El modelo que defiendo es un modelo notarial más que judicial. Se trata de sustituir un proceso de imposición por parte de la autoridad, el juez, por un proceso de decisión en el que se manifiesta la voluntad de la persona necesitada de apoyo y que se produce de dentro hacia afuera”

La figura del supervisor la defiendo en todo caso y realmente la utilizo ya en la actualidad en los poderes preventivos que autorizo (5). Defino la supervisión como la función de control de la actividad del apoderado que el poderdante, al otorgar el poder preventivo, puede encomendar a una persona u órgano con la extensión y facultades que se determinen en cada caso, especialmente en cuanto a la rendición de cuentas del apoderado y la autorización al mismo de determinados actos de administración extraordinaria y de disposición. El supervisor es simplemente un apoderado con unas facultades específicas de complemento y de control del apoderado principal. El supervisor puede ser también el sustituto del apoderado y se debería extender a todos los casos de medidas de apoyo voluntarias. Una institución tutelar podría ser un supervisor perfecto.
Para completar el procedimiento, el documento notarial otorgado debería remitirse al juzgado correspondiente, para su aprobación, ordenándose a continuación su inscripción registral para su publicidad. La intervención judicial sería mínima y la publicidad registral, se limitaría únicamente al hecho de la existencia de un acuerdo de apoyo, pero no publicaría su contenido. El acuerdo plasmado en el documento notarial sería el instrumento idóneo en el tráfico jurídico.
Con las nuevas tecnologías informáticas sería conveniente poder acceder en todo momento a la situación de apoyo formal de cada persona, es decir, creo conveniente que los acuerdos de apoyo, los poderes preventivos y las resoluciones judiciales o administrativas que configuren apoyos formales tengan un Registro público de fácil acceso para el conocimiento general, a fin de proteger la seguridad del tráfico jurídico. Todos los operadores jurídicos deberían poder acceder online a este Registro, como actualmente podemos hacerlo con el Registro de la propiedad, el mercantil o el de concursados. Este último me sirve de ejemplo porque tan solo nos informa de que una persona está en situación de concurso, sin decir nada de su alcance, del administrador concursal, ni de los pactos con los acreedores.
En el Anteproyecto, la exposición de motivos dice que “el Registro Civil se convierte en una pieza central de la materia, pues hará efectiva la preferencia que el nuevo sistema atribuye a las medidas preventivas previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes, sobre las medidas legales que habría de aplicar la autoridad judicial. La consulta al registro individual permitirá conocer las medidas preventivas, que habrán de figurar inscritas, así como velar por su aplicación y eficacia”. Evidentemente, no habría que olvidar la inscripción de las judiciales.
Continúa diciendo que “en el ámbito del Registro de la Propiedad, la principal reforma consiste en la creación de un Libro único informatizado, que dará publicidad a las resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo a las personas con discapacidad, para que cualquiera que sea el juzgado en que se haya tramitado el procedimiento, sean conocidas por todos los registradores y todos los usuarios del Registro. De esta manera, los primeros tendrán un elemento decisivo en la calificación de la validez de los actos inscribibles, y los segundos no se verán sorprendidos por la anulabilidad de un negocio celebrado sin los requisitos previstos en la sentencia correspondiente”. Una sola objeción, que no solo las resoluciones judiciales deben tener acceso al Registro de la Propiedad sino también los acuerdos de apoyo en cuanto puedan significar una auto limitación de las facultades dispositivas, que pueden quedar incluso anuladas. Lo normal es que el apoyo se concrete en acompañamiento, complemento o consentimiento de actos dispositivos, pero también podría ser que la persona desee voluntariamente excluirse de actos dispositivos siendo entonces el representante el único legitimado para realizarlos.
Personalmente, preferiría un Registro ex novo, exclusivamente dedicado a las personas con discapacidad, como el modélico de Perú (6). Ni el Registro Civil ni el de la Propiedad han cumplido hasta ahora la misión que tenían encomendada.

El poder preventivo en el Anteproyecto
En el poder preventivo, el Anteproyecto vuelve a caer en los mismos errores que el legislador catalán, regulación incompleta, basada en que estamos ante un mandato y que, en lo no regulado, se aplicarán las normas de dicho contrato. Esta concepción ya la rechacé en el primer artículo que escribí al publicarse el Libro Segundo del Código civil de Catalunya (Ley 25/2010, de 29 de julio) y lo sigo manteniendo en la obra que he dedicado al tema.
Los poderes y mandatos preventivos como instituciones de apoyo a la persona deben extraerse de la esfera contractual y ser objeto de una regulación específica y completa. De esta forma no se incurriría en contradicciones como la paradoja del poder con cláusula de subsistencia para el caso de discapacidad sobrevenida, que se da en el código catalán y que el Anteproyecto repite sin ningún pudor.
Para que se entienda lo más simplemente posible. Por una parte, el artículo 257 del Anteproyecto declara que el poder preventivo, “sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto al régimen de la curatela, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa” y esto nos remite al artículo 285 que establece los actos para los cuales el curador necesita autorización judicial (actos de administración extraordinaria y de disposición). Ningún problema en los poderes preventivos puros, es decir aquellos en los que el poderdante determina el momento a partir del cual va a tener vigencia el poder, por ejemplo, presentando el apoderado un certificado médico. En cambio, los poderes con cláusula de continuidad (ad cautelam) en los que el poderdante se limita decir que son vigentes desde el otorgamiento y que subsistirán en caso de discapacidad sobrevenida, estos poderes tienen dos regímenes jurídicos distintos, antes y después de la discapacidad. En la fase anterior se rigen por lo en ellos dispuesto, sin que la ley imponga ninguna autorización judicial. En la fase posterior, tanto en Cataluña como ahora el Anteproyecto, se somete al apoderado a la autorización judicial para actos de administración extraordinaria y de disposición. Pero, quién decide cuando se pasa de una fase a la otra. ¿Cuándo el apoderado ordinario pasa a preventivo, cuándo pasa de no tener a tener que pedir autorización judicial?
Aquí está la paradoja: en un poder ordinario, el apoderado mantiene sus facultades representativas, sin necesidad de autorización judicial, hasta la incapacitación del poderdante (art. 1732 CC). En cambio, si a ese poder le añadimos la cláusula de subsistencia en caso de discapacidad, el apoderado quedará sujeto a autorización judicial para actos que excedan la administración ordinaria según el Anteproyecto, pero ¿a partir de cuándo y quién lo decide?
Esta paradoja de incertidumbre hace que, en Cataluña, en la práctica, casi todos los poderes preventivos se otorguen con una cláusula de exoneración de la autorización judicial, con lo cual se fusiona el poder preventivo ad cautelam con el poder ordinario, hasta el momento en que el poderdante es declarado incapaz, en que el poder preventivo sobrevive al poder ordinario. La generalización de la cláusula de exoneración en Catalunya ha impedido que se produzca la colisión con el derecho común, con los consiguientes problemas de derecho interregional, pues ante la exigencia de autorización judicial del Código civil de Catalunya y el silencio del Código civil se plantea la cuestión de qué régimen se debe aplicar cuando el poder preventivo se utiliza fuera del ámbito territorial donde se otorgó (7).

“El Anteproyecto cae en la paradoja catalana: en un poder ordinario el apoderado mantiene sus facultades representativas, sin necesidad de autorización judicial, hasta la incapacitación del poderdante. En cambio, si a ese poder le añadimos la cláusula de subsistencia en caso de discapacidad, el apoderado quedará sujeto a autorización judicial, pero ¿a partir de cuándo?”

Con arreglo a las normas del mandato este se extingue por la incapacitación sobrevenida del mandante (art. 1732 CC), incapacitación judicial, entendemos todos tanto doctrina como jurisprudencia (8). Igualmente el reciente artículo 622-33 del CCCat establece como causa de extinción la modificación judicial de la capacidad del mandante, o sea, hasta que no hay una sentencia declarando una incapacidad, el poder ordinario se halla vigente en su integridad sin que el apoderado tenga que solicitar autorización judicial, aunque el poderdante se halle en una situación de hecho en la que no pueda regir su persona, ni dar instrucciones al apoderado o exigirle rendición de cuentas.
Es por todo ello que defiendo extraer el poder preventivo del contrato de mandato y regularlo como lo que es, una institución de protección de la persona, con una normativa completa que además acoja en su seno todo acuerdo bilateral o multilateral (acuerdos de apoyo) otorgados por persona con algún grado de discapacidad psíquica.
La normativa del poder preventivo tendría que ser independiente del mandato o debería aprovecharse esta oportunidad para reformar su regulación, ya que, en primer lugar, habría que suprimir la incapacitación judicial como causa de extinción del mandato, pues ya no podrá existir. Habría que volver al sistema antiguo, tan notarial, por cierto, de la discapacidad de hecho, debiendo manifestar el apoderado si su representado puede conocer el alcance del acto y si puede exigirle la correspondiente rendición de cuentas. De esta forma tendría sentido el poder ordinario con cláusula de subsistencia. En un poder sin dicha cláusula, en caso de discapacidad sobrevenida del poderdante, la ley debería imponer al apoderado la necesidad de acudir a la constitución de las medidas de apoyo necesarias, absteniéndose de realizar actos de disposición, sin perjuicio de terminar las actuaciones comenzadas que no puedan suspenderse. Una reminiscencia de ello es la fórmula que todavía empleamos: “manifiesta el apoderado que su poder se halla vigente, por no haber sido revocado (…) y no haber variado las circunstancias personales del representado”.
Otro punto importante es que no debería imponerse la autorización judicial en los apoyos voluntarios, a cambio de exigir que se designe un supervisor y se establezcan los actos para los que sea necesaria su intervención. En mi modelo, es el poderdante el que a través de las instrucciones determina para que actos el apoderado necesita un complemento de legitimación, ya sea una autorización, una tasación o el cumplimiento de otras formalidades anteriores o posteriores, que deben plasmarse en el texto del poder para que afecten a terceros.
Por último, la ley debería autorizar que el poderdante pueda facultar, con carácter general, al apoderado apara ejecutar todas las facultades legalmente delegables, tanto personales como patrimoniales, incluso aquellas para las que la ley exige mandato expreso, exceptuándose solo aquellas, en que requiriéndose la expresión de todas las circunstancias del acto, el representante es solo un transmitente de la voluntad previamente manifestada por el mandante, así como aquellas que este hubiera excluido expresamente. Los límites los pone la persona, no los impone la ley, de este modo evitaríamos la interminable enumeración de facultades, entre las que siempre falta la que se necesita, así como los vaivenes jurisprudenciales con los poderes generales (9).
En esencia, suscribo el Anteproyecto en una parte, pero en el resto, me gustaría cambiar incluso la terminología para hablar de asistencia en lugar de curatela y asistente puntual en lugar de defensor judicial, pues entiéndase esto: si no desjudicializamos, no cumplimos el Convenio que es ley interna y para ello el camino es el notarial. Desde esta tribuna animo a todo lector que me haga llegar sus consideraciones, su opinión, ideas, de cómo podría llevarse a cabo esta regulación. Eso sí, después de leer este artículo y para una mejor reflexión, visiten instituciones de protección de personas con discapacidad, de padres, de enfermos, etc. Creo que no hubiera escrito este artículo de esta forma sino hubiera dado tantas conferencias en contacto directo con los interesados, por lo que puedo decir que soy solo un eco, un nuntius de su esperanza.

(1) La Convención de Nueva York se aprobó el 13 de diciembre de 2006 y entró en vigor en nuestro país el 3 de mayo de 2008 tras su publicación el BOE y prevalece sobre el derecho interno según el art. 31 de la Ley 25/2014 de Tratados Internacionales.
(2) COCH ROURA, N., “La curatela en vista de la Convención de las Naciones Unidas…”, Revista La Notaría, 1/2018, p. 78.
(3) Ley nº 49/2018 de 14 de agosto de Cria o regime jurídico do maior acompanhado, eliminando os institutos da interdição e da inabilitação, previstos no Código Civil, aprovado pelo Decreto -Lei n.º 47 344, de 25 de novembro de 1966.
(4) CUENCA GÓMEZ, P., Ponencia Discriminación y grupos en situación de vulnerabilidad: género y discapacidad, Conferencia ALFA, Lima, septiembre 2014.
(5) VALLS XUFRÉ, JM., El poder preventivo, Ed. Tirant lo Blach, Valencia 2018, pp. 281 y ss.
(6) El Registro Nacional de la Persona con Discapacidad contiene, además, unos registros especiales relativos a personas físicas o jurídicas que prestan servicios a personas con discapacidad (Ley 29973/2012).
(7) VALLS XUFRÉ, JM. op.cit., p. 176 y ss.
(8) STS 11 de octubre de 2000, RJ 2000/9904: “La palabra incapacitación resuelve la controversia entre incapacidad natural o legal, en favor de la extinción del poder por la sentencia de incapacitación”.
(9) VALLS XUFRÉ, JM., “Poder general VS poder concebido en término generales”, Revista La Notaría, 2016. La STS 642/2019 de 27 de noviembre acoge el criterio que defendí acerca de la expresión “general” del art. 1713, que debe entenderse como mandato concebido en términos generales, que autoriza para la administración general de los intereses del poderdante a diferencia del expreso para actos de disposición.

Palabras clave: Discapacidad, Incapacitación, Medidas de apoyo, Curatela, Poderes preventivos.

Keywords: Disability, Incapacitation, Support measures, Guardianship, Preventive powers of attorney.

Resumen

El Anteproyecto de reforma en materia de discapacidad (21 de septiembre de 2018) no cumple con la Convención de Nueva York de 2006, directamente aplicable en nuestro país desde 2008. El sistema propuesto, centrado en la curatela, aumenta la intervención judicial y, ni es práctico por la saturación de los tribunales, que provoca dilaciones inaceptables, ni es respetuoso con el principio de mínima intervención de la Convención. El modelo que defiendo es un modelo notarial más que judicial, basado en el otorgamiento de acuerdos de apoyo por personas en situación de discapacidad, reservando las medidas judiciales para los casos en que es imposible adoptar decisiones por sí mismo. Además, el Anteproyecto adolece, en cuanto a los poderes preventivos, de una regulación incompleta y contradictoria, pues debería tratarse como una institución de protección de la persona, independiente absolutamente del contrato de mandato.

Abstract

The draft reform bill on disability (21 September 2018) does not comply with the 2006 New York Convention, which has been directly applicable in Spain since 2008. The proposed system, focusing on guardianship, increases judicial intervention and is neither practical due to our overburdened courts, which causes unacceptable delays, nor compliant with the principle of minimum intervention stipulated in the Convention. The model I advocate is notarial rather than judicial, and based on disabled people executing support agreements, while reserving judicial measures for cases in which it is impossible for them to make decisions on their own. In addition, the draft bill suffers from an incomplete and contradictory regulation as regards preventive powers of attorney, as it should be considered in terms of an institution for protection of the individual, regardless of the contract of agency.

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