Un comentario a las Propuestas del Consejo General del Notariado relativas a la situación generada por la pandemia del Covid-19

El Consejo General del Notariado (CGN) ha remitido al Ministerio de Justicia una serie de propuestas, ideas o sugerencias, para evitar o paliar los efectos negativos de la crisis generada por el coronavirus. Me voy a centrar en las cuestiones más relevantes, si bien hay que partir de un hecho evidente: el confinamiento ha puesto de manifiesto algunas debilidades de la función. El teletrabajo es una realidad que se ha asentado de manera rápida e inesperada y que va a provocar cambios en los hábitos de trabajo de todas las actividades, también de la notarial. Casi podríamos hablar del reconocimiento legal de un derecho al teletrabajo y, en lógica correspondencia, de una obligación de poder ejercer la actividad por esos mismos medios telemáticos. El Gobierno tiene el deber (desde luego moral) de facilitar esa transición tecnológica, evitando que nadie se quede fuera (la brecha tecnológica) y removiendo los obstáculos con una regulación avanzada y sencilla. Esperemos que en esta tarea el Gobierno no sea seducido por el lado oscuro de la fuerza.

Por eso la principal novedad y desde luego la más mediática, es la posibilidad de intervención por medio de videoconferencia en determinadas materias. Es un medio “alternativo a la presencia física”, de modo que se el ciudadano y las empresas comparecerán ante notario, pero no en la oficina pública notarial, sino por medio de un sistema de videoconferencia implementado en la sede electrónica notarial al que puede acceder el ciudadano “a través de su ordenador, tableta o dispositivo móvil, de forma libre y con neutralidad tecnológica”.
El problema es cómo el sistema permite el ejercicio pleno de la función notarial, porque el artículo 17 bis de la Ley del Notariado dice que con independencia del soporte físico o electrónico del documento “el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento se ha prestado libremente y de que el otorgamiento se adecúa a la legalidad y a la voluntad libremente informada de los otorgantes”. Esto es, no basta la simple identificación, sino que ésta es presupuesto para una labor de control del notario, que es lo que justifica los especiales efectos del documento público. Al parecer, el sistema diseñado cumple con ambos objetivos: por un lado, cumple con el requisito de la identificación, permitiendo el acceso a la base de datos del Ministerio del Interior y con los requisitos exigidos por el Reglamento 910/2014 EID@S; por otro, la videoconferencia permite la comunicación o conexión interpersonal, una interlocución con los interesados que permite al notario realizar esa labor de apreciar si tienen capacidad, si no hay vicios del consentimiento o si deben ser informados de alguna cuestión que suscita el acto o negocio documentado. Habrá que esperar a su desarrollo, pero es importante tener en cuenta que el sistema no es exactamente igual que la presencia física, pero sí debe cumplir con la misma función que tiene el requisito de la inmediación (equivalencia de efectos).
¿Cuáles son las materias propuestas por el CGN para iniciar el sistema de videoconferencia? El documento se refiere a temas que han suscitado más preocupación durante la pandemia y en los que parece más necesario que el servicio público notarial tenga reconocida su capacidad de actuación telemática en situaciones similares a la que hemos sufrido. Así, la intervención de pólizas, vehículo documental para la formalización de instrumentos de financiación de las empresas en tiempos de crisis. Ante la ausencia del sistema, se ha recurrido por las entidades financieras a la firma en documento privado, para luego intervenir el contrato una vez finalizado el Estado de Alarma. Pero esto es un parche, porque lo que necesitan entidades financieras y empresas y autónomos es un sistema que ofrezca las mismas garantías desde el momento de la concesión de la financiación. Y con la ventaja añadida de una mayor celeridad para la entidad (que subiría a la plataforma la documentación, sin necesidad de emplear recursos humanos en las notarías) y más transparencia para el consumidor, que tendría más fácil la libre elección de notario, como ha demostrado la experiencia de la LCCI. El mismo sistema se aplicaría a las cancelaciones, que además son actos unilaterales de las entidades financieras.
En segundo lugar, se propone el sistema para la constitución de sociedades y demás actos societarios, en línea con las posibilidades que ofrece la Directiva 1151/2019. De nuevo, no se trata de inventarse un nuevo sistema, sino de adaptar nuestra legislación a las exigencias tecnológicas, respetando la regulación contenida en la LSC.
Especial interés tiene el otorgamiento y revocación de poderes, con referencia expresa a los procesales o para actuar ante la Administración Pública. La verdad es que la urgencia de la revocación deviene inútil si, en una situación como la generada por la pandemia, no se arbitran sistemas que permitan hacer el otorgamiento desde casa a cualquier persona, sobre todo a las que están en grupos de riesgo o en situación de vulnerabilidad.
También hay una referencia a las actas, tanto al requerimiento inicial que se hace al notario como a la práctica de la diligencia. De hecho, el artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020 contiene ya la regulación especial y temporal de las actas notariales de junta que permiten la intervención por videoconferencia del notario en la junta general de socios.
Termina este bloque con una propuesta de actualización normativa del testamento en caso de epidemia del artículo 701 CC. Durante la pandemia, el problema era complejo: una persona, ingresada en un hospital y afectada por el coronavirus, quiere testar; pero estaba totalmente aislada y no era posible por razones sanitarias la presencia del notario en el hospital. El Código Civil admite el testamento ológrafo o el testamento en caso de epidemia ante testigos, pero un sistema de videoconferencia permitiría otorgar el testamento ante notario con las ventajas que tiene (juicio de capacidad del testador; asesoramiento gratuito al testador, para que el testamento se adapte a su verdadera voluntad; y redacción del testamento por un técnico especializado; lo anterior refuerza la libertad de testar, al ejercerse en condiciones óptimas a pesar de la pandemia; y reduce el riesgo de su anulación o impugnación por problemas de forma o contenido).
El segundo bloque temático de interés es la copia electrónica, hoy limitada a su remisión a Administraciones o registros. La propuesta es la completa equiparación entre copia en soporte papel y electrónica, que podría solicitarse y enviarse de acuerdo con las reglas generales. Pero sin duda lo más relevante es la conservación de la copia en la sede electrónica notarial, lo que facilita su acceso tanto al otorgante (que no tendría que llevar de un lado para otro la copia en papel) como para los terceros autorizados por éste (cumpliendo así su función sustantiva de título de legitimación en el tráfico). El acceso a la sede se haría a través de un código seguro de verificación o sistema equivalente, algo ya testado.
Bajo el epígrafe “La función preventiva” el documento contiene algunas propuestas para reforzar el papel del notario en la mal llamada jurisdicción voluntaria y por tanto como un medio para agilizar la Justicia y para reforzar los derechos de ciudadanos y empresas ante el colapso judicial causado por la pandemia. Se sugiere mejorar la regulación, ampliando su ámbito y efectos, de algunos expedientes que están siendo infrautilizados (el llamado monitorio notarial, la consignación notarial, la separación y el divorcio con hijos menores o las subastas electrónicas). Y se pretende potenciar la conciliación como medio alternativo de resolución de conflictos, si bien para ello enumera las materias que, con carácter obligatorio, deberían ser objeto de este expediente antes de iniciar la vía judicial.
Para finalizar me gustaría detenerme en la propuesta relativa al Registro Civil. No solo se solicita que entre en vigor la normativa relativa a expedientes matrimoniales para apreciar la capacidad de los contrayentes, sino que va más allá, configurando al notario como una oficina pública de apoyo al Registro Civil, a través de la cual los interesados pudieran realizar determinados actos e interconectando la sede electrónica notarial con el RC para hacer efectiva esa colaboración.
Analizado a grandes rasgos la propuesta, la “música” parece correcta. Y tenemos que hablar con claridad: los notarios tenemos derecho a teletrabajar, en los términos expuestos. Y los ciudadanos y empresas tienen el derecho a que la relación con los notarios se haga, al menos en ciertos ámbitos, de manera telemática y de una manera equivalente funcionalmente a la presencia física. Las ideas están ahí y la propuesta normativa también. Ahora es el momento de que los responsables no se arruguen ante el lado oscuro de la fuerza.

Circular 4/2020 del Consejo General del Notariado sobre el artículo 41 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización

En línea con el artículo "Breve reflexión sobre la inscripción de los llamados ‘poderes electrónicos’ en el Registro Mercantil, con base al artículo 41 de la Ley 14/2013, de emprendedores", firmado por el notario Tomás Giménez Duart y publicado en la sección de opinión de este número, la posterior Circular Nº 4/2020 del Consejo General del Notarial, tras diversas consideraciones y argumentos, llega a la siguiente conclusión: "Los poderes regulados en el artículo 41 de la Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (Ley 14/2013), suscritos con firma electrónica, no dejan de ser documentos privados aun cuando hayan sido indebidamente inscritos en el registro mercantil.
El número 5 del artículo 1280 del Código Civil impide a los notarios admitir el otorgamiento de documentos en base a poderes que consten en documento privado.
Además, la ley 24/2001, en su artículo 98 requiere que el notario compruebe la suficiencia de la representación con base a un documento auténtico.
En consecuencia, se dispone que los notarios no pueden admitir dichos poderes en la autorización o intervención de los documentos notariales".