A propósito de la Resolución SN de 20 de enero de 2020: alcance de la intervención del notario en la junta general de una sociedad

El caso que motiva la resolución es un acta de junta general de socios en la que, ante el desacuerdo sobre el nombramiento del secretario, el notario dio por terminada su actuación, frente al criterio del presidente de la junta, que pretendía asumir el cargo, argumentando que si el presidente declara válidamente constituida la junta, el notario no puede ausentarse ni calificar si la junta está bien constituida. En definitiva, la resolución se pronuncia sobre cuál es el alcance de la intervención del notario en la junta y la interpretación del artículo 102.3 RRM, según el cual “en ningún caso el notario calificará la legalidad de los hechos consignados en el instrumento”.

La resolución plantea adecuadamente el problema señalando que el acta de la junta de socios no es un acta normal. Ciertamente es un acta notarial, donde “el notario solo deja constancia de los hechos o circunstancias que acontecen, sin entrar a valorar su legalidad o ilegalidad”. Sin embargo, los artículos 101 y 102 RRM regulan de modo especial la función del notario, pues “establecen claramente qué aspectos y circunstancias el notario debe valorar y reflejar en el acta de lo que él percibe directamente como notario y aquellos otros hechos que el notario refleja conforme a lo que resulta de las declaraciones de otros, en especial por el presidente”. Esta distinción es importante, porque distinto es el alcance de la intervención del notario y su régimen jurídico.
Por un lado, corresponde al notario (“y no al presidente ni a otra persona”) verificar que la reunión ha sido convocada con los requisitos legales y estatutarios, denegando en otro caso su ministerio. No basta, por tanto, la mera manifestación del administrador de que la junta ha sido convocada con los requisitos legales y estatutarios, sino que el notario tiene que hacer una labor de control de la regularidad de dicha convocatoria. En palabras de la Dirección General, es un “control de legalidad que el notario desarrolla con carácter previo sobre si la junta para la que ha sido requerido se ha convocado correctamente”.
También corresponde al notario (“y no al presidente ni a otra persona”) asegurarse de la identidad y cargos del presidente y secretario, porque el RRM “obliga al notario a controlar el desarrollo de la junta y reflejar en el acta dichas circunstancias”. Y en concreto, existiendo oposición de socios que representan el 50% del capital social, como es el caso de la resolución que nos ocupa, no puede el presidente asumir directamente la función del secretario, porque “no parece que el presidente tenga un poder omnímodo para adoptar la legalidad y los estatutos a su conveniencia”.
De igual modo, será el notario el que preguntará a los asistentes si hay reservas o protestas sobre las manifestaciones del presidente relativas al número de socios concurrentes y el capital presente, así como a reflejar en acta el desarrollo de las votaciones y los acuerdos adoptados. O reflejar en el acta determinadas declaraciones del presidente. Aquí ya sí hay un mero reflejo de determinados hechos, en los que el notario no controla la regularidad formal y material de las manifestaciones que hacen los socios sobre las cuestiones que indica el RRM.
Por último, el notario puede interrumpir su actuación no solo en los casos en que aprecia la existencia de un posible delito (que deberá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal), sino también en los casos en que haya concluido el orden del día o si el presidente obstaculiza el normal desarrollo de la junta o si es imposible continuar por otras causas como falta de medios o tensión entre socios. En este caso, dice la Dirección General, “precisamente por su carácter excepcional, resulta conveniente que el notario recoja expresamente en el acta los motivos que llevan a cerrarla anticipadamente”, recogiendo en el acta la manifestación del presidente de, en su caso, continuar con el desarrollo de la junta, asumiendo a partir de entonces el secretario la redacción del acta.

Resolución SN de 20 de enero 2020: ¿tiene derecho a copia del testamento el acreedor del causante?

La doctrina de la Dirección General se centra en tres puntos concretos: i) en primer lugar, si el acreedor de la herencia tiene interés legítimo, contestando afirmativamente pues “los acreedores no pueden ser compelidos a detener o demorar el cobro de sus créditos por el hecho de acaecer el fallecimiento del deudor, antes bien, el hecho de la muerte debe ponerles en guardia al existir un peligro cierto e inminente de que el patrimonio de aquel se pierda en manos de los herederos con la consiguiente frustración de sus legítimos derechos de cobro”; ii) en segundo lugar, cómo acredita el acreedor su condición de tal, cuestión que deber ser valorada por el notario con cierta flexibilidad, porque “no en todo caso puede exigirse una prueba pública y definitiva del derecho o situación jurídica en que se base el supuesto interés del solicitante en la copia, porque frecuentemente la solicitud de la copia tiene precisamente una finalidad instrumental para establecer jurídicamente o defender esa situación de la que se deriva el interés”. No hay duda de que aportar la copia autorizada de una escritura donde consta inequívocamente la condición de acreedor legitima al acreedor para pedir la copia (Res. 4 de octubre de 2017, escritura de reconocimiento de deuda), pero en cambio la resolución que comentamos no admite unos meros correos electrónicos, pues el notario debe comprobar que existe una “prueba suficiente de la concurrencia y entidad del interés legítimo alegado por el recurrente”; iii) y en tercer lugar, cómo expedir la copia, pues el testamento puede tener cláusulas no solo de contenido patrimonial, sino personal que afecten a la intimidad del testador. La solución es el deber del notario de expedir copia parcial: “en el supuesto de que el testamento contuviere disposiciones de carácter personal o no patrimonial que pudieran afectar a la intimidad del testador o de otras personas o que resultasen irrelevantes para la pretensión del acreedor, la copia solicitada deberá ser extendida con carácter parcial y omitiendo dichas disposiciones”.

Resolución SN de 20 de enero 2020: ¿debe dar explicaciones el notario sobre una escritura autorizada por él?

Es uno de los aspectos que trata esta resolución y que conviene dejar claro, sobre todo por la exigencia de que el notario comparezca en juicio o fuera de él para dar “explicaciones” sobre el contenido de una escritura. La Dirección General es clara y señala que el notario no tiene que dar explicaciones, porque “nada aportaría su manifestación, por cuanto el documento notarial es, a estos efectos, autosuficiente. En él han de constar todos los elementos necesarios para la adecuada configuración de la relación jurídica allí recogida, sin que sea necesaria o conveniente la manifestación del notario”. Lo mismo sucede en el caso de que sea citado como testigo: “el notario intimado para comparecer como testigo deberá excusarse en los términos del artículo 371 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: todo lo que el notario pueda o deba decir ya está recogido en el instrumento público”.

Resolución SN de 10 de marzo 2020: ¿puede el notario incorporar a un acta de presencia una fotografía en la que aparecen unas personas sin su consentimiento?

En el caso concreto, se trata de una fotografía en la que se aprecia el rostro de una persona y además una vela encendida junto a la puerta de entrada de una vivienda. El acta se aportó a un procedimiento judicial para acreditar el riesgo de incendio derivado de la existencia de esa vela. Como regla general, la Dirección General señala que no es lícito levantar acta sobre hechos relativos a la vida de una persona sin su consentimiento, pues la actuación notarial “podría generar una violación de los derechos de la personalidad, en particular la intimidad y el derecho a la imagen propia”. No obstante y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional el derecho a la intimidad no es absoluto y puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, lo que lleva a la Dirección General a afirmar que “puede resultar admisible la protocolización de fotografías… si la finalidad perseguida por el requirente obedece a un interés jurídicamente relevante que pueda justificar un cierto grado de sacrificio del derecho a la propia imagen del fotografiado”.
Aclara en todo caso el centro directivo que la intervención notarial no supone una divulgación o revelación de la intimidad, “pues el secreto notarial lo impide, limitando el acceso al protocolo a aquellas personas con interés legítimo. Será el uso que el otorgante haga del instrumento público el que pueda conllevar una revelación de dicha intimidad”.

Resolución SN de 24 de enero de 2020: no se puede solicitar copia por medio de un burofax

La solicitud de la copia debe hacerse no de cualquier manera, sino en la forma reglamentaria prevista. De los artículos 230 y 229 RN resulta que la solicitud puede hacerse por carta u otra comunicación dirigida al notario, debiendo constar al notario la autenticidad de la solicitud o que la firma del solicitante esté legitimada. Es decir, no basta únicamente la forma (cualquier medio) sino que hay un contenido mínimo que tiene que comprobar el notario, en particular la identidad del solicitante. Concluye la Dirección General que “del cotejo de los dos artículos anteriores resulta su falta de concurrencia en las solicitudes dirigidas en el presente expediente al notario por correo electrónico y burofax".