Planteamiento
Es la realidad fáctica que ciertas importantes asesorías jurídicas y algunas entidades bancarias están propugnando y otorgando novaciones modificativas de préstamos hipotecarios documentándolas en pólizas intervenidas notarialmente y no en escritura pública, forma que corresponde a la hipoteca que se modifica.
El tema es de sumo interés práctico y es clave en lo que atañe a la actuación notarial y para dar seguridad jurídica efectiva a la sociedad.

La operativa consiste en documentar estas novaciones en pólizas intervenidas por notario unidas a un poder irrevocable a favor del acreedor para que puedan “elevar a escritura pública” la novación de préstamo intervenida en póliza con la finalidad de, en caso de impago, poder inscribir y ejecutar.
La ventaja básica que ofrece y seguramente el principal motivo para seguir este procedimiento es que de entrada no se inscribe en el Registro de la Propiedad, puesto que la póliza no es inscribible, pero sí se obtiene una fecha fehaciente a efectos de prescripción, con las consecuencias fiscales que implica, es un ahorro sustancial de gastos al no tener que pagar el impuesto de AJD, que no se devenga en la intervención de una póliza y sí por una escritura pública (art. 31 TRITPYAJD).
A favor de su posibilidad se alega que la novación afecta a las cláusulas financieras y no al inmueble, pero es la realidad que están íntimamente conectados, que son negocios jurídicos vinculados, y que el cambio de cualquier cláusula del préstamo afecta a la posible ejecución de la hipoteca sobre el inmueble.
Adelanto que nuestra posición al respecto es negativa en el sentido de no autorizar ni considerar válidas este tipo de pólizas y ello por los argumentos que veremos a continuación.

Legislación
− El artículo 17.1 párrafos 1º, 2º y 5º de la Ley del Notariado dice: “1. El Notario redactará escrituras matrices, intervendrá pólizas, extenderá y autorizará actas, expedirá copias, testimonios, legitimaciones y legalizaciones y formará protocolos y Libros-Registros de operaciones.
Las escrituras públicas tienen como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases.
[...]
Las pólizas intervenidas tienen como contenido exclusivo los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos, especialmente los inmobiliarios”.
− Y el artículo 144 párrafos 1º, 2º y 3º del Reglamento Notarial dice: “Conforme al artículo 17 de la Ley del Notariado son instrumentos públicos las escrituras públicas, las pólizas intervenidas, las actas, y, en general, todo documento que autorice el notario, bien sea original, en certificado, copia o testimonio.

“La novación de un crédito hipotecario es por definición un negocio jurídico inmobiliario. Por tanto, requiere en todo caso escritura pública. Y esta exigencia no se salva por el compromiso de la posterior transformación de la póliza intervenida en escritura pública”

Las escrituras públicas tienen como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases.
Las pólizas intervenidas tienen como contenido exclusivo los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos, y en cualquier caso todos los que tengan objeto inmobiliario; todo ello sin perjuicio, desde luego, de aquellos casos en que la Ley establezca esta forma documental”.
De donde se infiere con bastante claridad que lo que se refiere a temas inmobiliarios está excluido de documentarse en una póliza y que por tanto cualquier intervención notarial al respecto debe hacerse a través de escritura pública; y que sepamos ninguna ley establece esta forma documental al supuesto documentado.

Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid en sesión celebrada el 17 de junio de 2013
Es muy clara al respecto, considera que “no es procedente la intervención de las pólizas mentadas por infringir una prohibición legal; tanto más cuando, por medio de esa infracción documental, se persigue, aparentemente, eludir el pago del impuesto de actos jurídicos documentados”, si bien supedita su criterio a lo que resuelva la Dirección General, resolución de la que no hemos tenido noticia.
Dice que: “El problema surge al hilo del artículo 17.5 de la Ley del Notariado, literalmente reproducido en el artículo 44 de su Reglamento, a cuyo tenor: ‘Las pólizas intervenidas tienen como contenido exclusivo los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de los otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos, especialmente los inmobiliarios’.
La novación de un crédito hipotecario es por definición un negocio jurídico inmobiliario. Por tanto, de acuerdo con el artículo transcrito, requiere en todo caso escritura pública. Y esta exigencia no se salva por el compromiso de la posterior transformación de la póliza intervenida en escritura pública.
Importa aclarar los conceptos: la novación, como tal contrato, no requiere para su validez la elevación a escritura pública; es válida cualquiera que sea su forma, privada o pública. Otra cosa será la idoneidad de la forma pública empleada, la póliza intervenida o la escritura pública. La respuesta dependerá de si es posible la intervención. Y la intervención, en opinión de esta Junta Directiva no es posible a la luz del precepto transcrito.

“El novar préstamos hipotecarios por medio de una póliza podría suponer un fraude de ley a efectos fiscales con la correspondiente responsabilidad tanto para los otorgantes como para el notario”

La impropiedad de semejante intervención traería consigo la aplicación del artículo 1223 del Código civil: la póliza tendría el concepto de documento privado. La intervención prohibida constituye un defecto de forma que privaría al documento de su condición pública y ejecutiva. El documento irregularmente intervenido será fehaciente (art. 1227 CC) pero no público, sin que esa fehaciencia vaya más allá de la fecha, pues como documento privado, hecho para alterar lo pactado en escritura pública (la del crédito hipotecario novado), no produce efecto contra tercero (art. 1230 CC).
¿Puede elevarse a escritura pública la póliza intervenida?
La póliza correctamente intervenida no puede ser elevada a escritura pública, pues ostenta por sí misma la condición de documento público. No cabría la elevación, otra cosa sería la novación por medio de la escritura pública de un contrato consignado en póliza intervenida.
La póliza carente de intervención, por el contrario, como documento privado que es, sí que pude elevarse a escritura pública. En el supuesto que analizamos, a consecuencia de quebrantarse la prohibición de intervención, la póliza tendría el concepto de documento privado y teóricamente podría elevarse a escritura pública. Pero esa elevación, así como el hecho de su previsión, supondría el reconocimiento de la nulidad de la intervención.
Las consideraciones precedentes entiende esta Junta que son igualmente de aplicación en aquellos casos en los que la póliza expresamente excluye de la novación a la hipoteca y pretende contraerse al crédito exclusivamente. Se trataría en el fondo de un artificio, pues cualquier novación del crédito repercute sobre la hipoteca por su naturaleza accesoria. A mayor abundamiento, ese acuerdo de separación entre el crédito y la hipoteca (o delimitación entre lo obligacional y lo dispositivo) implica a su vez una suerte de negocio jurídico de fijación atinente a bienes inmuebles, como tal ajeno a las pólizas, de acuerdo con el artículo 17.1 de la Ley del Notariado en su apartado quinto”.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 1 de junio de 2015
Esta sentencia sostiene que “la póliza es un documento notarial que tiene el beneficio de la no sujeción del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ex artículos 30 y 31.2 TRITPYAJD, puesto que éstos delimitan el objeto del impuesto en las Escrituras Públicas y actas notariales, excluyéndose del hecho imponible las pólizas notariales (disquisición plasmada en arts. 17 LN y 144 RN). Dispone el artículo 28 de la Ley del impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, relativo al hecho imponible en los documentos notariales ‘Están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, en los términos que establece el artículo 31’”. Es el artículo 30.1 párrafo 1º TRITPYAJD el que regula la base imponible: “1. En las primeras copias de escrituras públicas que tengan por objeto directo cantidad o cosa valuable servirá de base el valor declarado, sin perjuicio de la comprobación administrativa. La base imponible en los derechos reales de garantía y en las escrituras que documenten préstamos con garantía estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses”.

“La no inscripción registral es un peligro para la seguridad jurídica y el tráfico inmobiliario, dado que en la realidad existen unas condiciones entre las partes que ningún tercero, aunque tenga interés legítimo, podrá conocer”

Señala la STSJ al respecto del tema que nos ocupa que “no cabe optar entre un tipo u otro de documento (escritura, póliza o acta), por voluntad de los otorgantes o del propio notario, la utilización de la forma documental adecuada no es discrecional, sino reglada e inderogable por la voluntad de los otorgantes o del notario, en su función de control de la legalidad de ahí que el artículo 145.3 determina que el notario no solo deberá excusar su ministerio, sino negar la autorización o intervención notarial cuando a su juicio: ‘6.º Las partes pretendan formalizar un acto o contrato bajo una forma documental que no se corresponda con su contenido conforme a lo dispuesto en el artículo 144 de este Reglamento’.
[...] la póliza intervenida por notario, como documento notarial diferente de las escrituras, actas y testimonios, no constituye un hecho imponible del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Podría discutirse [...] si el instrumento utilizado es el adecuado o en realidad hubiera correspondido otorgar otro diferente, extremo controlable inicialmente por el notario; [...] los actos y contratos, que se documentan en póliza han de reunir [...] los siguientes requisitos: que sean actos y contratos de carácter mercantil y financiero, que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes, y que no tengan objeto inmobiliario”.

La Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España correspondiente al año 2008
Contiene la contestación a una consulta sobre la exigencia de escritura pública en novaciones de préstamos en el sentido siguiente: “Para llevar a cabo una novación modificativa de un préstamo hipotecario, la entidad puede exigir su formalización notarial, dado que para cualquier modificación de las condiciones contractuales inscritas en el Registro de la Propiedad -y que afectan a terceros de buena fe- es necesaria su instrumentalización en escritura pública, lo que conllevaría los correspondientes gastos notariales, registrales y fiscales.
[...]

“La novación modificativa de préstamo hipotecario exige la escritura pública aunque podría formalizarse en documento privado, pero no en póliza”

No obstante, la entidad podría admitir la novación en documento privado, pero los pactos recogidos en él solo vincularían al prestatario y a la entidad, no a terceros (por ejemplo, adquirentes de la finca hipotecada que se subrogaran en el préstamo hipotecario inscrito), y, además, cualquiera de las partes contratantes podría exigir posteriormente la formalización notarial del acuerdo de novación, de acuerdo con el artículo 1279 del Código Civil, que establece que ‘Si la Ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez’”.

Fiscalidad
Además, y en cuanto a la fiscalidad, el novar préstamos hipotecarios por medio de una póliza podría suponer un fraude de ley a efectos fiscales con la correspondiente responsabilidad tanto para los otorgantes como para el notario, ya que si se hace a través de escritura pública tributa por Actos Jurídicos Documentados (art. 31 TRITPYAJD), mientras que no lo hace a través de la póliza.

Inscripción registral
La no inscripción registral es un peligro para la seguridad jurídica y el tráfico inmobiliario, dado que en la realidad existen unas condiciones entre las partes que ningún tercero, aunque tenga interés legítimo, podrá conocer.

Notario
Si las partes pretenden usar alguna forma documental que no se corresponde con su contenido, el notario debe abstenerse de utilizarla, en caso contrario podría incurrir en la responsabilidad pertinente.
De todo ello concluimos que la novación modificativa de préstamo hipotecario exige la escritura pública aunque podría formalizarse en documento privado, pero no en póliza.

Palabras clave: Novaciones modificativas, Préstamos hipotecarios, Pólizas, Escritura pública.
Keywords: Modifying novations, Mortgage loans, Policies, Public deed.