La problemática del tipo de subasta en la ejecución judicial hipotecaria y el papel de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública

¡Cosas veredes!
Para los que ya tenemos una edad, resulta difícil olvidar la extravagante corrección de errores en el BOE de 9 de enero de 1990 del Reglamento del Registro Mercantil que había sido publicado pocos días antes. Ocho páginas de la versión en papel del BOE y casi doscientos artículos corregidos, un ejemplo extremo de mala praxis normativa. Aunque en el caso los numerosos errores “corregidos” eran sobre todo de tipo formal, el espectáculo ofrecido resultó muy poco edificante.

Otras veces los despistes son de mayor calado y no se solucionan con una postrera publicación. Ahí está el esperpento de la sesión de 10 de febrero de 1998 de la Comisión de Justicia e Interior de la VI Legislatura al aprobar la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. La DA 1ª del proyecto de ley recogía la redacción original del artículo 10.bis de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios sobre la definición de las cláusulas abusivas, de acuerdo con el texto de la Directiva 93/13/CEE. Su inclusión en el texto final no debía ofrecer demasiadas dudas, pues solamente se había presentado una enmienda de supresión por parte de un Grupo Parlamentario -GP- muy minoritario, que fue rechazada de forma contundente en el debate por el portavoz del GP mayoritario. Pero el presidente de la Comisión propuso después una votación conjunta con otras dos enmiendas del mismo grupo, que el portavoz del GP mayoritario dijo en su intervención que sí se iban a aceptar. Nadie detecta que se ha colado el número de aquella otra enmienda, que termina aprobada. El resultado final fue la incorporación -inconsciente- a la ley española de una singularidad respecto de la Directiva, que incluso provocó que el TJUE tuviera la impresión de que España había querido instaurar una modalidad especial de control (STJUE de 3 de junio de 2010 C-484/2008). Al final tuvo que ser el Tribunal Supremo el que evitara que este despiste del legislador sirviera de excusa para implantar en España un control judicial de precios (STS 18 de junio de 2012 rec. 46/2010).

La resolución del Centro Directivo
Digo esto al hilo de una resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública -DGSJFP- de 23 de diciembre de 2020 que me ha sido notificada recientemente, desestimatoria de un recurso que había interpuesto contra la calificación de un Registro de la Propiedad -RP-. El tema es de interés, me atrevería a decir de muchísimo interés, pues afecta a la “delicada” materia hipotecaria, y es de sobra conocido. Con ocasión de promulgar la reciente Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario -LCCI- se modificó el artículo 129.2.a) Ley Hipotecaria -LH- para disponer que el tipo de subasta en ningún caso podrá ser inferior al valor señalado en la tasación. Sin embargo, no se cambió el artículo 682.2.1º Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-, por eso en la ejecución judicial por el procedimiento especial subsiste la horquilla del 25% a la hora de ajustar el tipo de subasta a la tasación. Por qué razón las Cortes Generales optaron por incorporar esa distinción, resulta difícil de saber, pero está claro que una enmienda se aceptó (nº 200 del GP Ciudadanos del Congreso) y la otra no (nº 201 del mismo GP). Lamentablemente, la motivación de ambas enmiendas solo dice “mejora técnica”, y aunque en la sesión de la Comisión del Congreso el portavoz del GP Ciudadanos se mostró muy ufano por que se hubiera aprobado su enmienda referida al tipo de subasta, para nada se refiere a la dualidad de procedimientos, ni justifica la diferencia resultante (p. 5 del Diario de Sesiones nº 682 de 11 de diciembre de 2018). Por tanto, el legislador no cambió la LEC en este punto, simplemente porque no quiso, y tuvo tiempo para recuperar la armonía durante la tramitación en el Senado, donde las cosas, sin embargo, se dejaron igual que habían salido del Congreso.

“Con ocasión de promulgar la reciente Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario se modificó el artículo 129.2.a) LH para disponer que el tipo de subasta en ningún caso podrá ser inferior al valor señalado en la tasación”

Enfrentada a esta situación, la DGSJFP, en una resolución curiosa por lo escueto de su razonamiento, simplemente considera que la interpretación “más coherente” es la de entender que el artículo 129 LH ha modificado el criterio del artículo 682 LEC, ya que la solución contraria sería “extraña”. Como mero argumento complementario alude a la tutela del consumidor, aunque el artículo 682 LEC tiene un ámbito subjetivo muy superior. Realmente, no dice mucho más, fuera de recordar su propia doctrina sobre el tipo de subasta y la evolución legal al respecto, sin duda alguna de gran interés, pero poco relevante a estos efectos. Curiosamente, da cuenta de la existencia de diversas opiniones doctrinales, pero cuando uno espera que la DGSJFP entre en materia, detallando los argumentos enfrentados de esas opiniones para terminar sosteniendo los propios, el lector se encuentra con un quiebro muy taurino y la inmediata afirmación -en tono casi apodíctico- de que la suya es la interpretación más coherente, y punto.

El legislador racional
Como sostuve en mi recurso, el postulado del legislador racional no permite acoger sin más la del error como premisa de partida, el puro y simple “despiste”. Por respeto a su papel institucional hemos de presuponer que, cuando hace algo, o como en nuestro caso, hace por un lado, pero no hace por el otro, ha sido con un propósito determinado, el que sea, pero propósito soberano. Personalmente, después de haber seguido de cerca la gestación de esa ley, tengo pocas dudas de que se trata de una simple chapuza de nuestros parlamentarios. A pesar de ello, sobre la intuición o la sospecha de cada uno está la letra de la ley. Guste o no guste, el artículo 682.2.1º LEC dice lo que el legislador ha querido que siga diciendo, por eso, antes de plantearse una interpretación derogatoria, habrá que intentar una interpretación armonizadora. Que esta interpretación es posible, es lo que se sostenía en el recurso. Entre la ejecución judicial y la venta extrajudicial ante notario hay muchas diferencias, algunas de ellas impuestas a machamartillo por la misma DGSJFP, y esta pasaría a ser una más (por razón del vencimiento -Res. 24 de marzo de 2014-, de la obligación garantizada, del requerimiento -Ress. 18 de febrero de 2016 y 17 de enero de 2013-, de la inscripción previa del ejecutante a la hora de expedir la certificación de dominio y cargas -Ress. 19 de marzo y 8 de julio de 2013-). En la práctica, solo decaería cuando se pretendiera incorporar el pacto de venta extrajudicial, pues, entonces, por la exigencia de unicidad del tipo, el expediente judicial pierde esa opción.

“La DGSJFP, en una resolución curiosa por lo escueto de su razonamiento, simplemente considera que la interpretación ‘más coherente’ es la de entender que el artículo 129 LH ha modificado el criterio del artículo 682 LEC, ya que la solución contraria sería ‘extraña’”

Admito que es una interpretación extraña, pero una dosis de “extrañeza” deviene necesaria para preservar un bien mayor, la “racionalidad” del legislador, pues la alternativa es la derogación por las bravas de una norma que habría de ser considerada “irracional”, y con ella su autor (1). Pero, además, puede que la distinción responda a una finalidad que vaya más allá de los diferentes medios de realización de la garantía hipotecaria, pues el artículo 682.2 LEC no solo se aplica a la hipoteca inmobiliaria, también a la mobiliaria de la Ley de 1954, como muy bien destacó en su día la Res. 21 de diciembre de 2018. Por una vía indirecta, resultaría que las hipotecas de establecimiento mercantil, de automóviles, de aeronaves o de maquinaria industrial, también están sujetas a la exigencia del 100% de la tasación, aunque aquí los argumentos centrados en la figura del consumidor, o en la importancia social de la vivienda, ni están, ni se les espera. Puede que, al final, algún motivo “razonable” exista para la distinción, pues el ámbito del artículo 682 LEC no es coextenso con el del artículo 129 LH. Es mucho más amplio y -quizá- el legislador haya pensado que puede seguir con el sistema anterior. Por contra, para la DGSJFP, una norma especial circunscrita a la venta extrajudicial notarial -que no es ejecución, como el Centro Directivo no se cansa de repetir, v. Ress. 21 de septiembre y 26 de julio de 2018- y a la hipoteca inmobiliaria, determina la modificación de una norma general pensada para todo tipo de hipotecas y su ejecución judicial.
No niego que deba ser como pretende la DGSJFP, pero afirmo que también hay razones atendibles para que sea de otro modo. Pero la cuestión no es que una salida nos parezca más coherente que la otra, sino que la interpretación literal de la norma vigente hubiera de resultar por completo incoherente, pues solo entonces estaría justificada una interpretación abrogatoria. Y esto es lo que la DGSJFP en absoluto justifica. No solo eso, es que se comporta de forma algo sinuosa. En lugar de hacer como el RP en la nota recurrida, que llama a las cosas por su nombre y sostiene sin tapujos la derogación tácita del artículo 682 LEC, la DGSJFP utiliza términos más suaves, como si fuera una cuestión de mera interpretación, de falta claridad. En absoluto es así. El artículo 682 LEC es clarísimo en su dicción literal no modificada. Es la DGSJFP quien le hace decir, lo que no dice.

¿Quién puede decirle al legislador a la cara que es “irracional”?
Por eso el asunto va un poco más allá, pues ¿quién es la DGSJFP para entender derogada una norma legal? Aplicando la doctrina de ella misma, la DGSJFP es nadie para hacerlo. Como muy bien recordó la Res. 19 de octubre de 2017: “para concluir, y abordando un plano teórico la cuestión que se plantea en el recurso respecto de la derogación tácita de las normas de rango inferior a la ley, es admitido que ésta puede ser apreciada y declarada por cualquier órgano administrativo o jurisdiccional que haya de aplicarlas (aunque también este principio tiene excepciones). Ahora bien, también hay acuerdo general en entender que la apreciación de la existencia de derogación tácita de normas con rango legal es materia propiamente jurisdiccional; y éste sería hipotéticamente el supuesto del presente recurso, pues el Reglamento de desarrollo vendría a ser ejecución, vía habilitación al Gobierno por parte del Legislativo, de la disposición final segunda de la Ley 8/1975 (derivando así una norma legal), por lo que el supuesto conflicto se produciría entre normas del mismo rango de ley, y en este punto ni notarios ni registradores estarían habilitados para resolverlo”.

“El Centro Directivo está yendo un poco más lejos, pues simplemente se permite cambiar por las buenas la letra de un precepto legal, y ahí donde pone 75, ahora hemos de entender que pone 100, y esto es algo que solo compete a los tribunales de justicia”

Cierto que en los últimos años la DGSJFP se ha prodigado en interpretaciones correctoras con una finalidad social (será por aquello del uso alternativo del derecho, que me trae recuerdos de juventud universitaria, cuando me daba por leer a BARCELLONA y COTURRI). Ahí tenemos el grave problema que está generando en la práctica su doctrina en la aplicación del artículo 671 LEC, doctrina que algunos juzgan progresiva, y otros simplemente contraria a la LEC. Pero ahora el Centro Directivo está yendo un poco más lejos, pues simplemente se permite cambiar por las buenas la letra de un precepto legal, y ahí donde pone 75, ahora hemos de entender que pone 100, y esto es algo que solo compete a los tribunales de justicia. Haciéndolo, además, en el juicio que corresponda, que no es el verbal por impugnación de una resolución de la DGSJFP, donde solo se puede discutir sobre la competencia de un RP -y de la DG en vía de recurso- para declarar esa derogación tácita con ocasión de una inscripción, pero no propiamente sobre esa cuestión de fondo.
El problema es que, una vez nos adentramos por esa senda ¿dónde está límite? Por seguir con una materia análoga, como es sabido el artículo 172.2 de la Ley General Tributaria dispone, para el procedimiento administrativo de apremio, que la adjudicación a la Hacienda Pública “se acordará por el importe del débito perseguido, sin que en ningún caso, pueda rebasar el 75 por ciento del tipo inicial fijado en el procedimiento de enajenación”. Según el criterio que aplica la DGSJFP en nuestro caso ¿también un RP podrá entender en el futuro que ese límite ha sido derogado tácitamente? ¿o esa competencia exorbitante que se auto-arroga la DGSJFP, y con ella los RRPP, solo sirve cuando se trata de acreedores privados?

A todo esto ¿y la seguridad jurídica?
La cuestión es que, durante todos estos meses, y de hecho también en el futuro mientras no se reforme, o los tribunales lo abroguen en su aplicación, el artículo 682 LEC sigue marcando el umbral del 75%. Razonablemente, algunos prestamistas han entendido que podían hacer uso de ese margen, como en el caso que origina esta resolución. Y lo bueno del asunto es que muchas de esas hipotecas se han inscrito. Por mi experiencia personal, podría decir que nueve de cada diez de las que he firmado en esas condiciones.
Hagamos ahora un esfuerzo de imaginación y supongamos que la DGSJFP hubiera revocado la nota. Incluso, que lo hiciera en tono crítico, sin ocultar su extrañeza, pero admitiendo que, mientras tanto, prevalece el texto de la ley. En definitiva, la DGSJFP estaría diciendo que, si realmente ha sido un error del legislador, ha de resolverlo el mismo legislador, pero para el futuro. Solo así se ofrecen garantías a quien ha confiado en la clara letra de la ley para optar por un pacto, renunciando a otro. Pero hacerlo mediante una interpretación correctora de la norma, necesariamente retrospectiva, y a instancia de un órgano administrativo, supone una gravísima quiebra de la seguridad jurídica, en particular respecto de las hipotecas que ese acreedor ya tuviera inscritas, pues equivale a consagrar la ilegalidad de los tipos de subasta en su momento pactados, privando al acreedor de la posibilidad de acudir a la ejecución especial por ausencia de un pacto esencial.

“A la espera de que los jueces decidieran, los RRPP y la DGSJFP hubieran debido limitarse a permitir la inscripción de un pacto que se ajusta al tenor de la norma legal, sin incurrir en el exceso de darla por derogada”

Alguien podría decir que, de todos modos, en espera de esa reforma legal, los tribunales podrían mostrarse de acuerdo con la DGSJFP y proclamar la derogación tácita de la norma, en cuyo caso le damos la vuelta al problema y es el pobre consumidor del pasado el que se encontraría con un tipo de subasta inscrito inferior al que se considera legal. Pero esta forma de razonar desconocería nuestra realidad procesal vigente. La idea de que el consumidor era “fusilado” al amanecer en un juicio sumario sin posibilidad de defensa por la fuerza arrolladora del clausulado inscrito en el RP, pasó a la historia desde el momento mismo en que se le ofreció la posibilidad de oponer el carácter abusivo de la cláusula (art. 695.1.4ª LEC y la interpretación generosa que están haciendo los tribunales de la misma). A estas alturas, después de lo que ha sucedido con numerosas cláusulas inscritas que han terminado en la práctica siendo inoperantes (el ejemplo más claro, el vencimiento anticipado), a nadie se le ocurrirá pensar que, por el hecho de tenerlas en el asiento, ya están salvadas. Concretamente, ya antes de la LCCI se había sostenido por algunos autores que un tipo de subasta inferior al valor de tasación podía considerarse abusivo (RUIZ-RICO/ACEBES, “Sobre la posible ilegalidad y abusividad de las cláusulas sobre fijación del valor de tasación del inmueble hipotecado en los préstamos hipotecarios”, Diario La Ley, 2017/9026). Quizá, con mayor razón ahora tras la reforma del artículo 129 LH. Pero en el presente caso esa tutela solo puede de ser judicial, pues el artículo 682 LEC tiene un ámbito de aplicación objetivo y subjetivo mucho más amplio. Tendrán que ser los tribunales, y solo ellos, los que nos digan si realmente se ha producido una derogación tácita de esa norma, o si la norma sigue en vigor, pero es posible anular por abusivo un tipo de subasta inferior en el caso de consumidores. Mientras tanto, el acreedor que quiera hacer uso de esa posibilidad estará actuando a su propio riesgo, pues nadie le asegura que un juez, en el futuro, no se cargue la cláusula, por muy inscrita que esté, perdiendo entonces la posibilidad de realizar su hipoteca por cualquier procedimiento especial, tanto el judicial -por nulidad del pacto inscrito-, como el extrajudicial, al que renunció, precisamente por razón de aquel pacto. A la espera de que los jueces decidieran, los RRPP y la DGSJFP hubieran debido limitarse a permitir la inscripción de un pacto que se ajusta al tenor de la norma legal, sin incurrir en el exceso de darla por derogada.

(1) Cuando la técnica legislativa es deplorable, la extrañeza es la condición normal del intérprete. Por tomar un ejemplo próximo al tema que nos ocupa, también es extraña la interpretación que se ve obligada a mantener la Res. de 30 de mayo de 2016, al sostener que es necesaria la fijación de un tipo de subasta para la realización notarial de una prenda sin desplazamiento sobre una licencia de taxi, pero no para su ejecución judicial. Probablemente se le pasó en su día al legislador, pero con esos despistes debemos convivir y hay que adaptarse a ellos respetando la letra de la ley.

Palabras clave: Hipoteca, Subasta, Tasación, Derogación.
Keywords: Mortgage, Auction, Appraisal, Repeal.