VARIA

Desde la entrada en vigor de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria (LJV), hasta finales de 2019 se habían formalizado ante notario 33.673 separaciones o divorcios (SoDs); en ese último año son 9.601, que representan el 10.07% del total de 95.319 conflictos matrimoniales reportados ese ejercicio. De las estadísticas publicadas de esos cinco años (2015-2019) se detectan las siguientes tendencias.

1.- Hay un crecimiento constante y suavemente exponencial del total de SoDs notariales: un 50.86% de incremento en cuatro años. La tendencia contrasta con el descenso en la cifra global de conflictos matrimoniales, que ha pasado de más de 101.000 en 2015 a poco más de 95.000 en 2019. Esa última tendencia es engañosa porque paralelamente se observa un aumento de las rupturas de parejas de hecho, parte de las cuales, incluso con hijos menores, permanecen ajenas a las estadísticas.
2.- El porcentaje de rupturas que se formalizan por procedimientos distintos de la sentencia judicial (escritura o decreto de Letrado de la Administración de Justicia) están estabilizados en torno al 35% del total (Gráfico nº 1). La cifra se alcanzó el segundo año de vigencia de la Ley y no está lejos de los objetivos de descongestión judicial declarados en la Exposición de Motivos, teniendo en cuanta lo limitado de su ámbito legal (rupturas consensuales y sin hijos menores o incapacitados). Representan unos 35.000 procedimientos anuales descargados de la responsabilidad de los jueces (el 1,47% del total de 2.380.000 asuntos civiles ingresados en 2019).
3.- La distribución de las rupturas extrajudiciales entre notarios y Letrados de la Administración de Justicia comenzó tras la vigencia de la LJV con un muy acentuado sesgo en favor de los últimos (20-80%), que se ha ido equilibrando a razón de una media cercana a tres puntos porcentuales por año (Gráfico nº 2).

“Los notarios apenas están formalizando la cuarta parte de las separaciones o divorcios para las que tienen competencia legal”

4.- Es relevante la proporción de escrituras de SoD respecto del total de rupturas matrimoniales que hubieran podido formalizarse ante notario. Para ello hay que partir de la cifra global de rupturas que reporta el INE; de ahí, excluir el porcentaje de procedimientos contenciosos, de competencia judicial indelegable (dato decreciente: del 24,59% de 2013 al 21,11% de 2019). Dentro de los consensuados, hay que calcular el porcentaje de los que no involucran hijos menores o incapacitados, tomando esta variable del INE sobre los datos desglosados que proporcionan los juzgados. Restando del total de rupturas las contenciosas, y minorando el resultado con aquéllas en las que concurren hijos menores o incapacitados, el resto son las rupturas propias de la competencia notarial: calculando sobre éstas el dato de los documentos reportados por Ancert bajo el epígrafe de “Escritura de separación o divorcio”, tomados del Índice Único Informatizado (IUI) de las notarías, se puede elaborar el Gráfico nº 3. Se concluye que los notarios apenas están formalizando la cuarta parte de las SoDs para las que tienen competencia legal y que la efectiva asunción de la competencia presenta una tendencia creciente linealmente, estancada en torno a unos tres puntos anuales.

Dos anomalías estadísticas dificultan el estudio de la materia:
- La relevancia social del Notariado en los conflictos familiares (no solo “matrimoniales “) es superior a lo que reflejan los datos anteriores. En el anterior cruce de datos judiciales y notariales solo se han computado los documentos reflejados en el IUI Notarial bajo el epígrafe 115, “Escritura de separación matrimonial o divorcio”. Hay, además de éstos y de los correspondientes a las “modificaciones de separación o divorcio” (estadísticamente insignificantes), varios epígrafes en los que se formalizan ante notario variantes de conflictos familiares, sin necesaria intervención de letrado: a) El documento epigrafiado como “Convenio Regulador” (ep. 317), que refleja posiblemente protocolizaciones provisionales de convenios privados a la espera de su definitiva formalización judicial o notarial, pero sin duda también recoge acuerdos de regulación del conflicto entre parejas no casadas, junto al específico de “Acuerdo de separación de hecho” (ep. 310); alcanzan una media superior a los 2.000 anuales. b) Las variantes de “Capitulaciones matrimoniales posnupciales” (eps. 305-309), que con frecuencia creciente no se limitan a elegir sistema, sino que también regulan aspectos personales o patrimoniales de una eventual quiebra ya producida y abordada extrajudicialmente al amparo del artículo 1325 i.f. CC. c) El documento identificado “Liquidación de cualquier Régimen Económico” (ep. 312), con frecuencia segregado temporal o documentalmente de una SoD, incluso contenciosa, y que alcanzan una cifra creciente de más 13.000 anuales.

“La separación o divorcio se considera en general un ‘documento sin cuantía’, lo que arroja una cifra de honorarios muy moderada”

- Inexplicablemente, el INE dejó a partir de 2016 de publicar por separado las cifras de escrituras públicas de SoDs, agrupándolas con las rupturas declaradas por decreto de Letrado de la Administración de Justicia. Ancert publica anualmente en abierto los datos del IUI con varios meses de antelación a los del INE procedentes de los juzgados, por lo que la desagregación no presenta dificultad. No obstante, el detalle de las cifras de procedencia judicial es superior al de los notariales, gracias al convenio INE-CGPJ de 14 de febrero de 1995, adicionado en 2017 para proporcionar los datos desde los juzgados mediante formularios web; ello determina que solo las judiciales proporcionen variables que pueden cruzarse con otras estadísticas sociológicas (edad de los contrayentes, duración del matrimonio, cónyuge que presenta la demanda, número de hijos del matrimonio, etc.), pero también otras de relevancia jurídica incuestionable (ejemplo: cónyuge que paga pensión alimenticia, progenitor al que se asigna la custodia, etc.). Frente a ello, la información estadística de las SoDs notariales es más completa en los aspectos económicos cuando la escritura contiene tales efectos (valor de los inmuebles, medios de pago, etc.) pero omite por el momento la desagregación de datos sobre las pensiones alimenticia y compensatoria. Habida consideración al limitado ámbito jurídico de la actuación notarial, los datos extrajudiciales de las primeras -alimenticias- tendrían relevancia tendencial menor. Las compensatorias, por el contrario, se otorgan en global en una proporción muy reducida y decreciente del total de rupturas matrimoniales (del 9,41% en 2013 al 8,48% en 2019, con un invariable 91% de mujeres acreedoras; todo sobre datos exclusivamente judiciales), y los datos notariales podrían ser significativos con vistas a la necesaria reforma integral de la institución.
Algunas cuestiones reseñables de la competencia notarial son las siguientes:

El coste del divorcio notarial
Los sucesivos gobiernos llevan más de cinco años incumpliendo la previsión de la D.A. 4ª LJV de publicar un nuevo arancel notarial para las competencias asumidas. Sigue aplicándose el Arancel de 1989, que considera en general la SoD un “documento sin cuantía” (salvo, especialmente, que contenga la liquidación del régimen económico matrimonial), lo que arroja una cifra de honorarios muy moderada, no lejos de la correspondiente a procurador para un procedimiento de familia en primera instancia, coste este último que en el caso de tramitación ante notario se evita en todo caso. Por otra parte, la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita contempla la gratuidad de “7. Copias, testimonios, instrumentos y actas notariales” y remite en su artículo 6 al artículo 130 del Reglamento Notarial al prever un “turno especial de oficio, de carácter gratuito para el interesado” para: “c) Los instrumentos, copias y testimonios relativos al estado civil de las personas”.

En cuanto al coste fiscal, las SoDs de eficacia puramente personal y sin contenido económico están en todo caso no sujetas al ITP en ninguno de sus conceptos. En los demás casos, la asimilación de los efectos tributarios entre el divorcio judicial y el notarial es casi absoluta. En IRPF, desde la Consulta a la DGT de 8 de junio de 2016 -nº V2505-16- es aplicable al divorcio notarial la deducibilidad en la base de las cantidades abonadas en concepto de prestación compensatoria y la segmentación en la renta del pagador de las sumas abonadas por pensiones alimenticias, incluidos los hijos mayores de edad. Idéntica asimilación existe en Plusvalía Municipal (IMIVTNU) desde la Consulta de 28 de octubre de 2015, nº V3342-15: no está sujeta la adjudicación de la vivienda habitual familiar a un cónyuge en ejecución de sentencia o de escritura de divorcio (tampoco en extinción de comunidad: art. 104.3 TRLRHL y Consulta a la DGT de 19 de septiembre de 2017 nº 0029-17).

“La tramitación integral de una escritura de divorcio, desde que se aporta la documentación completa hasta la expedición y entrega de las copias, no debe ser superior a una semana”

En los casos de liquidación de gananciales o extinción de condominio sobre bienes comunes, la exención en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales en concepto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) es aplicable a los divorcios notariales al amparo del artículo 45.I.b.3 RDL 1/1993. Las liquidaciones de TPO en concepto de Actos Jurídicos Documentados se han visto suavizadas al menos en las extinciones de condominio y excesos de adjudicación, desde la STS -3ª- 9 de octubre de 2018 (rec. 4625/2017) que considera que la base imponible no es el valor de la totalidad del bien sino solo de la participación adquirida.

La eficacia y rapidez comparativas del divorcio ante notario
La tramitación integral de una escritura de divorcio, desde que se aporta la documentación completa hasta la expedición y entrega de las copias, no debe ser superior a una semana, igual que en la mayoría de los más de siete millones de instrumentos notariales que se autorizan cada año. Según la Memoria del CGPJ de 2019, la media de duración de los procedimientos judiciales amistosos de SoD no es inferior a dos meses, computando desde la admisión a trámite de la demanda hasta el dictado de la sentencia, y sin contar por tanto el plazo para turnar el asunto desde su presentación ni la notificación posterior de la resolución (Memoria CGPJ, nota 5 a pie de la pág. 389).
Otros factores de eficacia, frecuentemente silenciados, son:
a) En el divorcio notarial el cambio de estado civil entre partes se produce en el momento de prestación del consentimiento por ambos, siempre coincidente con la autorización de la escritura por el notario (arts. 83 y 89 CC), pudiendo obtenerse copia simple en el acto, a efectos, por ejemplo, de iniciar un expediente matrimonial o formalizar una nueva pareja de hecho; en el juzgado, la prestación del consentimiento no basta sino que es necesario esperar a que se dicte la sentencia y se notifique con posterioridad.
b) Los efectos propios de la escritura de divorcio son instantáneos y simultáneos al acto notarial de la autorización, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, aunque no se liquide: antes de la firma no se producen ni los efectos del artículo 102 CC (suspensión de la presunción de convivencia, revocación de poderes, etc.) ni procede adoptar ninguna de las medidas provisionales del artículo 103 CC.
c) No hay “ausencia de procedimiento” notarial de SoD, sino asimilación a la tramitación ordinaria de todo instrumento público en el Reglamento Notarial, y por tanto, máxima flexibilidad e inmediación. No existe demanda que deba redactar el letrado o letrados, sino que la “rogación” notarial se materializa con la aportación de la documentación por cualquier vía, ya sea a través de letrados, de cualquiera de las partes o terceros, lo que desencadena la puesta en marcha de la maquinaria notarial, que es impulsada de oficio. Es excepcional que se frustre el acto de la autorización de la escritura por divergencias de última hora entre las partes o por juicio negativo de lesividad del notario. La inmediación entre las partes, sus letrados y el notario permiten en cualquier momento de la tramitación y sin requisito formal alguno aclarar dudas y reformular o renegociar aspectos conflictivos.

“El valor de la escritura pública como título ejecutivo está recogido con carácter general en el artículo 517.2.4 LEC y específicamente para las escrituras de divorcio en el artículo 90.2 CC”

 

Frente a lo anterior, es precisamente el engranaje con el sistema judicial lo que alarga la culminación del procedimiento notarial, con dos cuestiones principales:
a) La inscripción en el Registro Civil de la escritura de divorcio y su notificación a la notaría. En 2015 ciertas resistencias en algunos Registros Civiles a asimilar la competencia notarial se tradujo en una total inacción frente a la remisión de la escritura. Aún sin estadísticas fiables, los plazos de notificación de la inscripción pueden ser en la actualidad de varias semanas, con retrasos variables e imprevisibles incluso en un mismo Registro, y de meses en algunos, como el Registro Civil Central. El mecanismo de notificación a las notarías, por correo ordinario, varía entre la remisión de una certificación del matrimonio disuelto con nota -marginal o final- de divorcio, oficio notificándolo con variopintas redacciones, e incluso devolución de una copia o fotocopia de la escritura de divorcio con sello o nota expresiva de su inscripción.

b) Algunos Registros Civiles están denegando la inscripción del divorcio si alguno de los cónyuges ha intervenido en la escritura representado a través de apoderado. Esta tesis representa un injustificado agravio respecto a los divorcios judiciales, donde la posibilidad está admitida hace años como práctica constante y sin controversia, no solo a efectos procesales sino también de inscripción registral, con tal de que el poder sea especialísimo, a favor del procurador y contenga el texto del convenio que se está ratificando (Autos AP Valencia -10ª- 2 de marzo de 2001 -rec. 6/2001- y AA Valencia -10ª- 2 de mayo de 2001 -rec. 180/2001-). La negativa no puede ampararse en el Informe de la DGRN de 7 de junio de 2016, dictado en el contexto de una consulta notarial sobre divorcios internacionales y extralimitado impertinentemente a divorcios internos. El artículo 82 CC, pretendida coartada legal del obstáculo, debe leerse entero: “Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio”. De los trabajos prelegislativos resulta que el inciso no estaba vedando toda posibilidad de representación personal en la escritura de divorcio, sino aclarando la naturaleza jurídica de esa intervención preceptiva del letrado en relación a los precedentes de Derecho comparado: el inciso relativo a la intervención “personal” de los cónyuges en la ley española circunscribe el ámbito de la actuación del abogado al de asesor y no al de representante jurídico; es decir, aclara que los cónyuges están tan solo “asistidos” sin llegar a estar “representados procesalmente” por los abogados en el otorgamiento, como sucede en algunos ordenamientos latinoamericanos. Están tramitándose varios recursos contra negativas de los titulares de los Registros Civiles, que contribuirán a aclarar esta cuestión.

Problemas de la ejecución judicial de las escrituras de divorcio
Es lugar común en algunos ámbitos jurídicos afirmar que las ventajas comparativas de la opción notarial para formalizar el divorcio no compensan sus desventajas cuando se trata de exigir judicialmente su cumplimiento por medio de un procedimiento de ejecución o en vía penal. Hay que partir del dato de que los procedimientos ejecutivos en materia de familia, afectantes casi en exclusiva a títulos judiciales, tienen una alarmante duración media cercana a los tres años, y creciendo: de 28,9 meses de media en 2015 a 32,3 meses en 2019 (Memoria CGPJ 2019, pág. 392). Son aspectos problemáticos de las escrituras de divorcio los siguientes:
A.- El valor de la escritura pública como título ejecutivo está recogido con carácter general en el artículo 517.2.4 LEC y específicamente para las escrituras de divorcio en el artículo 90.2 CC “desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio”. Conviene recordar que en virtud de la remisión del artículo 19 LJV al artículo 522 LEC y por la asimilación del valor ejecutivo de escritura de divorcio a la sentencia judicial, incurren en responsabilidad “todas las personas y autoridades, especialmente las encargadas de los Registros públicos” que rechacen acatar y cumplir el carácter ejecutivo de la escritura de divorcio.

“La naturaleza jurisdiccional asimilada de la actuación notarial en los expedientes de jurisdicción voluntaria resulta, entre otros argumentos legales y doctrinales, del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003”

B.- Se han planteado dudas acerca de la competencia objetiva para conocer de las demanda ejecutivas basadas en escritura notariales de divorcio. Causó alarma la tesis de -entre otros- varios autos del Juzgado nº 93 -familia- de Madrid (ejemplo los de 11 de febrero y 25 de abril de 2019) en que se afirmaba la incompetencia de los juzgados de familia para conocer de todas las ejecuciones de divorcios notariales, que deberían ser por tanto remitidas en masa a los juzgados de primera instancia generalistas. Su único argumento era una lectura literal del artículo 1.2 del Real Decreto 1322/1981, de 3 de julio, de creación de los Juzgados de Familia -“2. Los nuevos Juzgados de Primera Instancia conocerán de forma exclusiva, por vía de reparto, de las actuaciones judiciales previstas en los títulos V (del matrimonio) y VII (de las relaciones paterno-filiales) del Libro I del Código Civil”-, al considerar la jueza que las escrituras notariales no son “actuaciones judiciales”.
La naturaleza jurisdiccional asimilada de la actuación notarial en los expedientes de jurisdicción voluntaria resulta, entre otros argumentos legales y doctrinales, del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial. No obstante, la tesis de la titular del Juzgado 93 se ha visto corregida por otros pronunciamientos (ejemplo AAP Barcelona -18ª- de 29 de mayo de 2019, rec. 1/2019, res. 248/2019), incluidos varios de su órgano superior jerárquico: ejemplo AAP Madrid -22ª- 13 de julio de 2018.
Subsisten dudas, no obstante, acerca de la distribución de competencias entre juzgados de familia y generalistas de primera instancia para estas ejecuciones, sobre todo al considerar que las escrituras de divorcio pueden comprender contenidos extravagantes a la estricta regulación del conflicto familiar (ejemplo: préstamos, donaciones, daciones en pago, constitución de garantías…). Ese contenido heterogéneo -cuando concurre- es consustancial a la dinámica de la situación familiar y su tratamiento documental unitario en la escritura pública (dentro o fuera del convenio regulador) representa una ventaja sustancial del procedimiento notarial, superando el encorsetamiento de las normas de procedimiento civil. Responden a una práctica notarial absolutamente uniforme e irrenunciable, de interés social, y que sin duda será profundizada con la consolidación de las competencias asumidas. La práctica parece orientarse por los siguientes criterios:
a) Para la ejecución de los pactos típicamente familiares de las escrituras de divorcio son competentes los juzgados especializados de familia (ejemplo: impago de pensiones compensatorias, alimenticias a menores, deudas por excesos de adjudicación en liquidaciones del régimen económico matrimonial, etc.).
b) Respecto a contenidos parcialmente atípicos la competencia sería mixta entre unos u otros juzgados, con vis atractiva a favor de los especializados, en aras de una más acertada valoración global de la situación familiar dentro del escaso margen declarativo que concede la vía de apremio. Los juzgados de familia deben aceptar que también son juzgados de primera instancia, pese al desconcierto que les cause abordar instituciones normalmente ajenas a su reducida competencia objetiva. El ejemplo más claro es el impago de alimentos paterno-filiales establecidos ab initio entre mayores de edad; están regulados dentro del Título VI del Libro I CC, fuera por tanto del ámbito de competencia funcional de los juzgados de familia (Títulos IV y VII del Libro I del CC), si bien las dudas sobre competencia funcional en esta concreta materia afloran también en los divorcios judiciales. Por ejemplo en ATS -1ª- de 5 de febrero de 2019 rec. 253/2018, en una reclamación de alimentos de un hijo de una pareja de hecho frente a su padre, “conforme a lo dispuesto en el artículo 54.1 LEC, resulta aplicable el fuero general relativo al domicilio o residencia del demandado (art. 50 LEC)”. Por el contrario, las modificaciones entre mayores de edad de las pensiones que se establecieron siendo el beneficiario menor de edad competen al juzgado de familia que las fijó en origen.
c) Para las ejecuciones de obligaciones exclusivamente atípicas y no conectadas con otras típicas, parece clara la competencia de los juzgados generalistas, como ha venido siendo anteriormente cuando tales incumplimientos derivaban de documentos notariales ajenos al cambio de estado civil.

“En el propio convenio de divorcio, o en la parte dispositiva de la escritura pública como contenido adicional al convenio, redactada por el notario, los cónyuges pueden pactar como ‘lugar de cumplimiento de la obligación’ el correspondiente al foro común al tiempo del divorcio”

C.- Acerca de la competencia territorial, se ha acusado al divorcio notarial de desventaja comparativa respecto al judicial. Si el título ejecutivo es judicial, la competencia corresponde al “Tribunal que conoció del asunto en primera instancia” (art. 545.1 LEC), mientras que si es notarial sería del “Juzgado de Primera Instancia del lugar que corresponda con arreglo a lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de esta Ley”, es decir, como regla general, el del “domicilio” o “residencia” del demandado. Existe riesgo -se afirma- solo en los divorcios notariales que la competencia no corresponda al juzgado que lo fue al tiempo del divorcio, que probablemente seguirá siendo el del acreedor, sino que el ejecutante -y su letrado- tendrán que desplazarse al quizá lejano foro del ejecutado al tiempo del incumplimiento. Este argumento se quiere reforzar con la prohibición el pacto de sumisión a foro en los procedimientos ejecutivos del artículo 545.3 LEC, procedente del artículo 61 LEC 1881.
Lo cierto es que el artículo 545 LEC permite -a la pericia del jurista- la determinación convencional de las reglas de competencia, en el inciso 2º de su párrafo 3: “…La ejecución podrá instarse también, a elección del ejecutante, ante el Juzgado de Primera Instancia DEL LUGAR DE CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN, SEGÚN EL TÍTULO, o ante el de cualquier lugar en que se encuentren bienes del ejecutado que puedan ser embargados”.
Por tanto, en el propio convenio de divorcio, o en la parte dispositiva de la escritura pública como contenido adicional al convenio, redactada por el notario, los cónyuges pueden pactar como “lugar de cumplimiento de la obligación” el correspondiente al foro común al tiempo del divorcio, que suele coincidir con el domicilio familiar en tal momento y, previsiblemente, con el del acreedor, futuro ejecutante. No se vulnera la prohibición de professio fori, porque no se trata de un pacto de sumisión procesal, sino de un pacto sustantivo -material- sobre determinación del lugar de cumplimiento de la obligación, que arrastra la competencia jurisdiccional. Su amparo está en el artículo 1171 CC: “El pago deberá ejecutarse en el lugar que hubiese designado la obligación”, sin más limitaciones que las generales del artículo 1255. Solo a falta de pacto el artículo 1171.3 CC hace coincidir el foro sustantivo residual con el procesal supletorio, al fijar como lugar del pago “el del domicilio del deudor”. La determinación expresa del domicilio del acreedor como lugar de cumplimiento de la obligación resultará obligada en prestaciones de hacer (ejemplo: desalojar la vivienda, trasladar el negocio o profesión ejercido en casa, vaciarla de enseres propios, realizar obras de mantenimiento, etc.), y plenamente justificada en las obligaciones dinerarias (alimenticias o compensatorias), por mucho que el pago pueda realizarse mediante transferencias bancarias o virtuales, por coincidir dicho domicilio con la sede familiar o con el domicilio personal del acreedor de compensación, cuya consideración es la que fundamenta sustantivamente las prestaciones que se apremian. Respecto de hijos mayores de edad dependientes, la sujeción al domicilio del progenitor gestor de la economía familiar enerva justificadamente la posibilidad de que el alimentante pretenda un pago solutorio directamente a los hijos fuera de tal sede.

“La escritura de divorcio consensual no es título ejecutivo de los hijos contra sus padres por razón de alimentos de los hijos pactados entre progenitores”

D.- Por opción de política legislativa en la Ley 15/2015, la escritura de divorcio consensual no es título ejecutivo de los hijos contra sus padres por razón de alimentos de los hijos pactados entre progenitores. Siguen existiendo dudas doctrinales sobre la naturaleza jurídica de intervención de los hijos mayores no independientes en tales rupturas notariales. Hemos defendido en otras sedes que los hijos mayores otorgantes de la escritura del divorcio de sus padres ni consienten el cambio de estado civil de éstos, ni ninguna de las estipulaciones del convenio regulador; tal convenio no les deviene titulares de acción u obligación alguna, ni siquiera beneficiarios de estipulación a favor de tercero del artículo 1257.2 CC. Igual que en los divorcios judiciales (STS 24 de abril de 2000, nº 411/2000, rec. 4618/1999), el hijo beneficiario de los alimentos no es quien “aparece como acreedor en el título ejecutivo” a efectos de la legitimación procesal del artículo 538 LEC. La intervención de los hijos, conditio iuris de la inscripción en el Registro Civil del divorcio ex artículo 82.1 CC, debe ser valorada como asentimiento a que la ruptura de su familia se sustancie extrajurisdiccionalmente, e información en salvaguarda de sus derechos en el nuevo régimen de relaciones familiares, aparte de reconocimiento por parte de ellos mismos de su situación de dependencia económica respecto de sus progenitores. Si en la escritura se pacta pensión alimenticia “para” los hijos, la relación obligacional queda establecida exclusivamente entre progenitores, aunque el excónyuge acreedor lo sea en interés ajeno. Por tanto, en caso de impago, únicamente el progenitor acreedor tiene acción ejecutiva contra el padre incumplidor, careciendo el hijo de legitimación activa ex artículo 538 LEC salvo por título de sucesión procesal. “Los hijos podrán reclamar de sus dos padres, siempre en juicio declarativo (desaparecido el antiguo juicio especial de alimentos de la LEC de 1881) (…), los derechos que les confiere la ley como acreedores alimenticios (arts. 142 a 153 CC), cualquiera que sea el contenido pactado por aquéllos. En tal caso, los progenitores demandados podrán invocar como excepción el pago, si es el caso, e incluso hacer valer contra sus hijos la doctrina de los actos propios si éstos voluntariamente han aceptado de manera continuada lo pactado en el convenio a efectos de alimentos, pero no podrán los padres invocar la existencia de una transacción extrajudicial aceptada por el hijo en escritura por el hecho de haber consentido el convenio” (1).

“No plantea dudas el valor de la escritura de divorcio como título ejecutivo transfronterizo”

Distinto de lo anterior es el caso en que hijos que no reúnen las condiciones del artículo 82 CC en cuanto a “carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar”, pactan con ocasión del divorcio de sus padres prestaciones alimenticias a su favor, contra uno o contra los dos progenitores, dentro o fuera de los límites legales del artículo 142 CC (ejemplos: convivencia alternada subsiguiente a custodia compartida anterior a la mayoría de edad; domicilio propio, pero insuficiencia de recursos económicos, etc.). Se trata de alimentos convencionales, parcialmente atípicos respecto del conflicto familiar, pero perfectamente solapables con la escritura de divorcio. En este caso, la escritura sí es título ejecutivo del hijo acreedor contra el progenitor -o ambos- que incumple la prestación alimenticia pactada directa y personalmente a su favor. Es exigencia de técnica notarial aclarar estos supuestos, consignando la obligación alimenticia con todos sus elementos institucionales en la parte dispositiva del cuerpo de la escritura, si hubieran llegado a reflejarse en el convenio regulador.
E.- No plantea dudas el valor de la escritura de divorcio como título ejecutivo transfronterizo. Confiere a los notarios carácter de autoridad jurisdiccional el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Artículo 2: “Definiciones: A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por: 1) órgano jurisdiccional, todas las autoridades de los Estados miembros con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento de conformidad con el artículo 1”. Además, el Reglamento (CE) nº 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, en materia de alimentos (extensible a pensiones compensatorias), confiere a la escritura pública valor de título ejecutivo (art. 2.1.3) y les dota de “la misma fuerza ejecutiva que las resoluciones” judiciales (art. 48). Por su parte, el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, en materia de regímenes económicos matrimoniales hace lo propio en su artículo 59 respecto de las obligaciones establecidas en escrituras de liquidación del régimen.
Se ha afirmado que pueden plantearse problemas de reconocimiento en los países extracomunitarios que, contra la tendencia general internacional, no reconocen el divorcio notarial. No debe haberlos en cuanto a la acreditación del estado civil, pues el documento de circulación internacional habría de ser no la copia de la escritura pública, sino la certificación apostillada de su inscripción en el Registro Civil español con referencia a la misma, amparado dicho asiento en una resolución del Juez encargado. No hay garantías, sin embargo, de que pueda obtenerse el exequátur para el reconocimiento del valor ejecutivo de la escritura ante los juzgados del país de residencia del obligado, si ese país desconoce la figura.

“Es dudoso que pueda ser constitutivo del delito de abandono de familia el incumplimiento de las obligaciones económicas establecidas en escritura de divorcio para con hijos o ex cónyuges”

F.- Es dudoso que pueda ser constitutivo del delito de abandono de familia el incumplimiento de las obligaciones económicas establecidas en escritura de divorcio para con hijos o excónyuges. La literalidad del artículo 227 CP en relación al principio de tipicidad postulan en contra, al configurar como requisito del tipo que la prestación incumplida esté “establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial”. Acuerdos judiciales de unificación de criterios, como el de la Junta de Magistrados de las secciones penales de la AP Madrid de 9 de enero de 2018, muy posterior a la LJV, siguen sin contemplar la escritura pública como origen de la obligación incumplida que integre del tipo. La génesis histórica del delito demuestra que esta redacción pretende dejar extramuros de la responsabilidad criminal la desatención de hecho de deberes alimenticios, o declarada administrativamente, aún siendo palmaria (hijos en mendicidad o en protección pública). A favor de la penalidad podría apuntarse la naturaleza jurisdiccional asimilada de la función notarial en estos expedientes, así como el alarmante exceso punitivo aplicado por el pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de junio de 2020 (rec. 387/2019), al extender más analógica que extensivamente el supuesto de hecho punible al impago por un progenitor al banco -no al otro cónyuge ni a los hijos- de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar, establecido por sentencia de divorcio. La actual configuración del delito de impago de pensiones familiares -y sobre todo, su penalidad- suscita, a nuestro juicio (2), graves dudas de constitucionalidad y creciente resistencia cívica, por lo que toda interpretación que restrinja su ámbito merece consideración positiva. A efectos de práctica notarial, puede ser oportuno asesorar a los cónyuges, y en especial a acreedor, que la vía extrajudicial elegida puede entorpecer el ejercicio de acciones penales en reclamación de las obligaciones incumplidas. No será frecuente que el cónyuge que pretende divorciarse amistosamente deje de formalizar su ruptura al ser advertido por el notario de que no podrá encarcelar al otro.

(1) Vara González, J.M. y Pérez Hereza, J.: “Separación y divorcio ante notario” en Jurisdicción Voluntaria Notarial, Aranzadi, 2016, págs. 363 y ss.
(2) Vara González, J.M.: “Prisión por deudas: inconstitucionalidad del delito de impago pensión compensatoria”, Revista de Derecho Civil, ISSN 2341-2216, vol. 3, nº 4 (octubre-diciembre, 2016), 2016, págs. 151 y ss.

Palabras clave: Divorcio, Notario, Ejecución judicial.
Keywords: Divorce, Notary, Judicial execution.