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Por: IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid


CONGRESO NOTARIAL: EUTANASIA Y ÚLTIMAS VOLUNTADES

A propósito de la eutanasia y otras materias

La aprobación preliminar de la ley de Eutanasia pone sobre la mesa una realidad emergente que tiene trascendencia filosófica, sociológica y, también, jurídica: el predominio del consentimiento sobre los demás elementos del contrato o, en su caso, la relación jurídica o social de que se trate. No importa tanto el qué -el objeto- ni el porqué -su causa, su intención- sino si la relación ha sido verdaderamente querida y aceptada.

Las razones de este ascenso del consentimiento van de la mano de la adquisición de nuevos derechos y de la conquista de nuevas esferas de libertad que antes estaban vedadas por la ley, la moral, la religión u otras ideologías estructuradoras del orden social. Estos metarrelatos sometían al individuo a los intereses superiores de la colectividad, la familia, la nación o la profesión mediante la adjudicación a cada uno de un determinado rol o papel social -padre, madre, trabajador, español- constreñidor del libre albedrío de la persona con el objeto de establecer una predictibilidad en el comportamiento que asegurara la conservación del statu quo y el orden sociales. Pero la segunda mitad del siglo XX marcó, al compás de la posmodernidad, el advenimiento de un nuevo objetivo vital, irrenunciable e incompatible con restricciones sociales: el pleno desarrollo de la personalidad. Liberado ya de esas constricciones creadas por ideologías, éticas y religiones, que ahora se presumen perniciosas, el individuo podría “encontrarse a sí mismo” excediendo sin rubor ni vergüenza el papel que la sociedad y la historia aleatoria y arbitrariamente le había atribuido. Ni el sexo, ni la pertenencia a un Estado, pero tampoco la familia ni la profesión deben limitar nuestras posibilidades vitales, por lo que nos encontramos legitimados, por un lado, a aspirar, a la voz de “si quieres, puedes”, a cualquier meta o logro que otros hayan conseguido, porque nos lo merecemos, y, por otro lado, a transgredir cualquier límite de normas trasnochadas, porque la vida consiste, básicamente, en tener experiencias, sensaciones únicas e irrepetibles que, curiosamente, cientos de millones de personas en el mundo quieren también adquirir. Porque, no debemos olvidarlo, la búsqueda de uno mismo corre paralela a un hiperconsumo que provee de esas experiencias y afanes novedosos, pues la comercialización de las formas de vida no tropieza ya con resistencias estructurales, culturales o ideológicas, como dicen Lipovetski y Charles en Tiempos Hipermodernos.

“La regulación de la eutanasia pone sobre la mesa una realidad emergente que tiene trascendencia filosófica, sociológica y, también, jurídica: el predominio del consentimiento sobre los demás elementos del contrato”

Entiéndaseme bien: aunque se aprecie un tono irónico, el libre desarrollo de la personalidad es, sin duda, un gran logro de la humanidad que, en líneas generales, ha marcado un aumento del nivel de vida para todos y un reconocimiento de la dignidad del ser humano (“aquello que estorba” y que impone “la ley del más débil”, en palabras de Javier Gomá en Dignidad).
Pero, atención, ello no quiere decir que la libertad no tenga también su precio. Cualquiera que haya visto el documental La teoría sueca del amor comprenderá lo que quiero decir. En él se cuenta como, en los años 70, Suecia, tras sesudos trabajos científicos, llegó a la conclusión de que un ciudadano sueco no debería depender ni de la familia -ni de padres, ni de cónyuge ni de hijos- ni tampoco de amigos: el Estado, a través de guarderías, residencias para mayores y ayudas económicas subvendría a lo esencial a través del llamado “individualismo de Estado” y ello rompería las cadenas sociales preestablecidas para que la persona pueda alcanzar sus más apetecidos propósitos: dedicarse a leer, vivir en sitios paradisiacos o dedicarse a deportes de riesgo. Pero, claro, hay un precio: la soledad. Un elevado porcentaje de escandinavos vive solo, lo que indirectamente crea problemas de salud al alterar el sueño y el sistema inmunológico, aumentar el riesgo de estrés e infarto. Pero también hay soledad en la reproducción, que es en una gran proporción asistida. Incluso se muere solo: en una escena escalofriante, se muestra como hay un departamento del Estado dedicado exclusivamente a encontrar a los parientes más cercanos -totalmente desapercibidos del evento- de la gente que muere sola. Es más, como decía Ulrich Beck (Beck-Gernstein en La individualización), la vida hoy se complica porque con el proceso de individualización moderna la biografía normal se convierte en una biografía electiva, del “hágalo usted mismo”, que es siempre una biografía de riesgo o de biografía de la cuerda floja porque la elección equivocada, combinada o agravada por la espiral descendente de la desgracia privada, puede convertirse en la biografía de la crisis. Por supuesto, en otros países la gradación de las consecuencias es muy diferente y, más que soledad o individualismo, podemos encontrar falta de solidaridad, poca afección a la colectividad o a las normas, o la búsqueda de una autodeterminación -en sus más amplios términos- que choca con la paz social o individual.

“Las razones de este ascenso del consentimiento van de la mano de la adquisición de nuevos derechos y de la conquista de nuevas esferas de libertad que antes estaban vedadas”

En este panorama de liberación personal y de difuminación de los límites de lo permitido y lo prohibido, el consentimiento adquiere una especial relevancia. Al no existir diques de contención ni límites al crecimiento personal, lo correcto o incorrecto no vendrá ya de la ley, la costumbre o la ética ni se presumirá, de acuerdo con el criterio del buen padre de familia o del honrado comerciante, una determinada actitud.
Piénsese, por ejemplo, en el famoso caso de la Manada. Enfocar la cuestión con un prisma ético o de costumbres sociales no ayuda a entenderlo, pues no existe ya un paradigma de actuación que haga presumir una determinada conducta. Para los boomers, el código adquirido hace impensable que una joven pueda irse voluntariamente con varios jóvenes a un portal; sin embargo, al parecer, tal cosa no resulta hoy tan improbable. Lo importante no es, por tanto, la naturaleza de la conducta, su adecuación a una ética más o menos tradicional, sino si para su práctica ha habido un consentimiento cabal de quienes han participado en ella (ver Rodrigo Tena, El caso de la Manada y el problema del consentimiento, en el blog Hay Derecho). Sin duda, valerse de códigos de conducta como los indicados puede ser considerado un sesgo cognitivo sobre la actuación que previsiblemente la víctima o el agresor pueda haber realizado, pero no cabe duda de que, más allá de reglas procesales como la de la presunción de inocencia, las reglas éticas o las costumbres pueden alumbrar sobre la probabilidad de los hechos.
Este papel preponderante del consentimiento se puede observar en otras parcelas de la vida como, por ejemplo, la convivencia more uxorio. Tradicionalmente, la unión de dos personas, por supuesto de diverso sexo, ha sido un acto formal en que el simple consentimiento no es suficiente para crear un estado, pues para ello debe prestarse ante funcionario público competente. Prestado correctamente, el consentimiento genera un estado civil que atribuye recíprocos derechos civiles y administrativos a los cónyuges; el consentimiento no formal, en cambio, no atribuye derechos, porque no es reconocido por el Derecho como matrimonio. Pero la consagración del derecho de lograr las aspiraciones vitales sin sujeción a condicionamientos que no sean los del afecto y la felicidad conduce a desformalizar los actos, a reducir su obligatoriedad y permanencia, y ello a su vez lleva a reconocer otras formas de familia basadas en el simple hecho de la unión bajo un consentimiento expreso o tácito, a los que se atribuye, de una manera paulatina, casi las mismas atribuciones y derechos que el matrimonio formal. De alguna manera, el matrimonio pasa de ser un contrato formal a ser simplemente consensual. Es, de nuevo, un triunfo jerárquico del consentimiento sobre otras consideraciones.

“Pero hay consecuencias indeseadas del individualismo, como el infantilismo: la tendencia a intentar escapar de las consecuencias de los propios actos sin sufrir ninguna de sus consecuencias”

Un matiz diferente tiene el caso de ciertas operaciones jurídicas que, aunque no estaban en absoluto prohibidas, sí son una muestra de una tendencia al hiperconsumo que hasta hace poco era socialmente vista como ejemplo de falta de autocontrol, de exhibicionismo o imprudencia, y que implica también una magnificación del consentimiento como elemento del contrato frente a otros como la forma o la causa. Por ejemplo, en la contratación de préstamos hipotecarios, el concepto de la transparencia material constituye en nuestro país inicialmente una creación jurisprudencial que no considera suficiente para la validez del contrato la simple aprobación formal por parte del consumidor -o persona física en general-, sino que exige un plus de conciencia del acto que se va a otorgar que incluya proyecciones sobre la evolución futura de los tipos de interés u otros extremos no fácilmente previsibles. Sin duda, la protección a la parte contractual más débil, que no ha redactado el contrato, es una cuestión de estricta justicia. Las cláusulas oscuras y las materialmente abusivas deben ser proscritas del ordenamiento porque al usuario no le queda sino firmar; y la parte contractual más fuerte debe actuar con buena fe e informar debidamente. Ahora bien, el concepto de transparencia material se mueve en un terreno viscoso y de visibilidad difuminada. ¿Cuándo ha de entenderse que el consumidor ha entendido cabalmente el contrato y todas las posibles consecuencias? ¿Bastará que las cosas no vayan por donde se suponía que deberían haber ido para que quede probada la falta de transparencia? El memorable abuso del concepto de transparencia ha llevado en nuestro Derecho a consecuencias jurídicas desmesuradas, como la anulación prácticamente automática de todas las cláusulas suelo bajo la premisa, de evidentes resonancias pandémicas, de “no se podía saber”. Pero, a los efectos que nos interesan, lo destacable es que para la validez del acto no es suficiente la forma (escritura pública), ni el consentimiento formal sobre el objeto y la causa, ni tampoco el cumplimiento de los requisitos sobre transparencia que establecía la ley, sino algo más: un entendimiento holístico de toda la operación y sus consecuencias presentes y futuras; pero ello incluso en el caso de que el consumidor hubiera actuado con manifiesta imprudencia -seducido, eso sí, por tentaciones consumistas del banco, cómplice en grado superior en el contubernio- al recibir un préstamo para comprar la casa y, ya de paso, un coche, además de financiar las vacaciones del año siguiente. El consumidor “tenía derecho” a disfrutar de sus sueños, porque él lo vale, pero, lamentablemente, su consentimiento no abarcaba las consecuencias de sus actos y por eso debe anularse el contrato.

“Y la cosa se agrava si a la posible infantilización del ciudadano, se le añade la evanescencia de un consentimiento que siempre estará plagado de sesgos y será difícil de probar”

Ya he dicho que el nuevo papel preponderante del consentimiento en el ámbito jurídico se corresponde con una ampliación de la esfera de la libertad del individuo en el ámbito político y social y que su defensa es la defensa del ejercicio libre de los derechos en las esferas tradicionales y en otras nuevas. Sin embargo, ello tiene también consecuencias indeseadas. Dice magistralmente Pascal Bruckner en La tentación de la inocencia: “llamo inocencia a esa enfermedad del individualismo que consiste en intentar escapar de las consecuencias de los propios actos, a ese intento de gozar de los beneficios de la libertad, sin sufrir ninguna de sus consecuencias. Se expande en dos direcciones, el infantilismo y la victimización, dos maneras de huir de la dificultad de ser, dos estrategias de la irresponsabilidad bienaventurada”. Me interesa especialmente el infantilismo que para Bruckner “combina una exigencia de seguridad con una avidez sin límites, manifiesta el deseo de ser sustentado sin verse sometido a ninguna obligación”. Y si se impone es porque cuenta con los aliados del consumismo y la diversión, fundamentados ambos en el principio de la sorpresa permanente y la satisfacción ilimitada bajo el lema ¡no renunciarás a nada! A propósito de lo que nos pueda venir en el futuro, sugiero a los lectores se interesen por el concepto de “affluenza”: un “trastorno” de la personalidad alegado con éxito por el abogado estadounidense de un niño rico -Ethan Couch- que había cometido ciertos crímenes y cuya absolución se pedía porque sus adinerados padres habían mimado y malcriado a su hijo hasta inculcarle un sentido de irresponsabilidad tal que el joven no sabía distinguir el bien del mal ni sufrió nunca las consecuencias de su conducta.
Y la cosa se agrava si a la posible infantilización del ciudadano, más consciente de sus derechos que de sus obligaciones, se le añade la evanescencia de un consentimiento que, examinado en sus más detallados términos, siempre estará plagado de sesgos, como con profusión nos demuestra hoy la psicología cognitiva, que evidencia que muchas de las decisiones que tomamos son cualquier cosa menos nuestras (recordemos a Haidt y La mente de los justos, a Kanehman y su Pensar rápido, pensar despacio o a Ariely y The (honest) truth about dishonesty). Todavía peor: la demostración o prueba del consentimiento en un mundo desformalizado, anti jerárquico y líquido se vuelve extraordinariamente complicada y aboca al Derecho a una metodología, en el mejor de los casos, basada en el caso concreto y, en el peor, a una aplicación libre del Derecho basado en la tópica (recordemos también a Viehweg).

“Como decía el juez Oliver Wendell Holmes, los casos difíciles hacen mal derecho, porque no se basan en su importancia real sino por algún accidente de interés abrumadoramente inmediato”

Todas estas extensas reflexiones son aplicables también a la cuestión de la eutanasia. Esta es, sin duda, un nuevo ámbito de libertad que se alcanza, reclamado desde hace mucho tiempo y asentado en una necesidad sentida por mucha gente. Y, de nuevo, el elemento esencial es el consentimiento que, por la trascendencia de los efectos que acarrea, debe concurrir con toda claridad. Pero, de nuevo, no podremos evitar sesgos, condicionamientos o depresiones subyacentes que dificultarán su valoración y prueba (por cierto, resulta chocante que se haya eliminado formalmente -que no materialmente- a los notarios -especialistas en la formación del consentimiento- de las Instrucciones Previas de la Comunidad de Madrid).
Porque hay algo que particulariza la eutanasia en relación a los demás casos: la irreversibilidad de sus consecuencias. Creo que poca gente criticaría moralmente los casos extremos que, por regla general, se suelen plantear como ejemplo de la eutanasia. Piénsese en el Mar Adentro de Ramón Sampedro. Pero, como decía el juez Oliver Wendell Holmes, los casos difíciles hacen mal derecho, porque no se basan “en su importancia real a la hora de conformar el derecho del futuro, sino por algún accidente de interés abrumadoramente inmediato que apela a los sentimientos y distorsiona el criterio”. Por ello, cuando se hacen las leyes pensando en el caso extremo, difícil y estadísticamente poco frecuente y, además, se usan como bandera ideológica destinada no a resolver las cuestiones planteadas sino a obtener un rédito mediático, es posible que las cosas no se hagan del todo bien. Y ello es inquietante pues, en un mundo hasta cierto punto infantilizado e hiperconsumista, la consecuencia puede fácilmente ser la mercantilización de ámbitos humanos indisponibles y la banalización de la vida humana.

IGL ILUSTRACION

Palabras clave: Eutanasia, Consentimiento, Transparencia material.
Keywords: Euthanasia, Consent, Material transparency.

Resumen

La regulación de la eutanasia pone sobre la mesa una realidad: el predominio del consentimiento sobre los demás elementos del contrato. Las razones van de la mano de la conquista de nuevas esferas de libertad que antes estaban vedadas: una mayor libertad sexual o de conformación de fórmulas familiares pone de relieve la mayor importancia del elemento del consentimiento sobre la forma, el objeto o la causa. También se observa en la contratación con consumidores, en la que los elementos formales o prescriptivos pierden fuerza frente al elemento decisivo de la “transparencia material”. Pero la mayor adquisición de esferas de libertad tiene también inconvenientes. A una cierta infantilización de la sociedad, más consciente de sus derechos de sus obligaciones, se une la evanescencia de un consentimiento plagado de sesgos y el hecho de su difícil prueba. Muchas de estas tendencias pueden observarse en la eutanasia.

Abstract

The regulation of euthanasia raises a significant issue: the predominance of consent over other contractual elements. The reasons for this are linked to the opening up of new spheres of freedom that were previously forbidden: enhanced freedom in the sexual realm and in establishing different types of family highlights the increased importance of the element of consent over the form, the intention and the grounds. This is also apparent in contracts with consumers, in which the formal or prescriptive elements are declining in importance compared to the decisive element of "material transparency". However, the acquisition of greater spheres of freedom also has some drawbacks. In addition to some degree of infantilisation of society, which is more conscious of its rights than of its obligations, there is the ephemeral nature of a consent that is riddled with biases, and the burden of proof thereof. Many of these trends are apparent in the issue of euthanasia.

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