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Por: ÁLVARO LUCINI MATEO
Notario de Madrid


DERECHO PRIVADO

La digitalización del Derecho de sociedades en la UE
La digitalización es una de las prioridades políticas actuales de la Unión Europea, con importancia creciente a raíz de la necesidad de superar las restricciones a la libertad de movimiento de las personas impuestas en todos los Estados miembros a causa de la pandemia.
Dentro de la agenda política digital europea ocupa un lugar destacado la incorporación de las técnicas digitales a los procedimientos de constitución o modificación posterior de las sociedades de capital.

Fruto de esta orientación política es la Directiva 2019/1151, de 20 de junio de 2019, sobre utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, que constituye la primera parte del llamado Company LawPackage, integrado también por la Directiva 2019/2121, de 27 de noviembre de 2019, sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. Ambas han venido a modificar sustancialmente la Directiva 2017/1132, de 14 de junio de 2017, por la que se codificaron todas las Directivas societarias, con la única excepción de la Directiva 2009/102, de 16 de septiembre de 2009, relativa a las sociedades de responsabilidad limitada de socio único.
La Directiva digital pretende simplificar los procedimientos relacionados con la constitución u otros actos del ciclo vital de las sociedades mercantiles, reducir costes y aprovechar las ventajas de la tecnología para incrementar la eficiencia de las empresas, especialmente de las PYMES.
A tal efecto se trazan tres líneas principales:
- La introducción de procedimientos enteramente digitales para la constitución de sociedades de capital, el registro de sucursales y la presentación de documentos en el Registro Mercantil.
- La eliminación de ciertas duplicidades en materia de publicidad que sobrecargan a las compañías mercantiles, como las asociadas a la publicación obligatoria en un boletín o gaceta oficial además de en el Registro Mercantil.
- La agilización de la inscripción y la reducción de los costes de la publicidad registral.

“La Directiva digital pone a los países como España ante la necesidad y la oportunidad de compatibilizar las ventajas del procedimiento en línea (innecesariedad de desplazamiento físico) con las de la escritura pública (seguridad jurídica, prevención del fraude y el blanqueo de capitales)”

La Directiva no ofrece un concepto legal de procedimiento íntegramente en línea, pero lo define indirectamente mediante una nota negativa y tres positivas:
- No exigir la presencia física ante el notario u otra autoridad en el Estado miembro de registro, salvo excepcionalmente, cuando existan razones para sospechar que puede producirse una suplantación de identidad o que los solicitantes no tienen la capacidad jurídica necesaria o el poder para representar a una sociedad.
- Admitir la identificación electrónica de los otorgantes que sean ciudadanos de la UE, de conformidad con lo previsto en el Reglamento europeo 910/2014 sobre identificación electrónica, sin perjuicio de la posibilidad, expresamente contemplada en el Considerando 22, de que se exijan, además, medios complementarios de identificación en línea como la videoconferencia.
- Posibilitar la presentación de documentos en formato electrónico y el desembolso en línea del capital social.
- Poner a disposición pública un modelo del instrumento de constitución, utilizable en línea.
Al mismo tiempo la Directiva erige como principios la prevención del fraude y el abuso -con una especial referencia a la lucha contra el blanqueo de capitales- y el respeto a la diversidad de tradiciones y sistemas jurídicos de los Estados miembros.
La Directiva no aspira a crear un nuevo tipo societario europeo, tan solo a establecer unos mínimos principios comunes que aseguren la constitución en línea, respetando tanto las normas materiales por las que se rigen los tipos societarios nacionales como las reglas formales relativas a la constitución e inscripción.
Este principio de armonización mínima y neutralidad jurídica se desarrolla ampliamente en el artículo 13 quater, cuyos tres apartados remiten al Derecho nacional de los Estados miembros la atribución de competencias funcionales a personas u organismos (notarios, registradores, funcionarios, jueces, abogados) para intervenir en los procedimientos digitales, la determinación de los requisitos procedimentales y la regulación de los requisitos formales y de los efectos de los documentos y la información, con un único límite, que es el de su compatibilidad con los procedimientos digitales tal como los configura la Directiva.
El legislador europeo no se inmiscuye, más allá de ese límite, en los aspectos sustantivos del Derecho de Sociedades de los Estados miembros ni en sus disposiciones internas de Derecho público o privado configuradoras de los sistemas nacionales de seguridad jurídica preventiva.

Digitalización y seguridad jurídica
Desde el origen de la regulación de las sociedades mercantiles en el Código de Comercio de Sáinz de Andino de 1829, nuestro Derecho ha considerado que el nacimiento de la persona jurídica societaria y las vicisitudes principales de su ciclo vital deben ir acompañadas de las garantías del documento público notarial, en interés no solo de los propios socios, sino sobre todo de los terceros que entran en relación con la sociedad, ya particulares, ya autoridades públicas.
La opción del legislador español por dar clara visibilidad a través del documento público a la separación patrimonial característica de la personalidad societaria, así como a la representación orgánica imprescindible para el funcionamiento de la sociedad hacia el exterior, está en consonancia con el régimen de la forma de los contratos establecido en los artículos 1279 y 1280 del Código Civil. Y con el principio general en nuestro Derecho de que todos aquellos actos sujetos a inscripción en Registros públicos dotados de eficacia jurídica legitimadora han de pasar por el filtro de seguridad que proporciona la escritura pública notarial.
A las razones apuntadas se ha añadido más recientemente la preocupación por el abuso de la forma societaria para la elusión fiscal y el blanqueo de capitales.

“Alemania ha tomado la delantera en la transposición. Y lo ha hecho respetando su sistema de seguridad jurídica preventiva, sin disrupciones que puedan poner en peligro el buen funcionamiento del tráfico jurídico y la coherencia interna del ordenamiento alemán”

La exigencia de forma pública notarial viene hoy establecida en un conjunto coherente y sistemático de normas de la Ley de Sociedades de Capital, que comprende la constitución de la sociedad (art. 20), la publicidad de la unipersonalidad (art. 13), la transmisión de las participaciones sociales de sociedades limitadas y la constitución del derecho de prenda sobre las mismas (art. 106), las modificaciones estatutarias (art. 290), la liquidación de la sociedad (art. 395) y la emisión de obligaciones (art. 407). E igualmente está establecida respecto de cualquier modificación estructural en los artículos 18, 45, 73, 89 y 101 de la LME.
Otros muchos ordenamientos europeos se inspiran en una valoración similar de la seguridad jurídica. Hoy no son la mayoría en número, pero si en población e importancia económica. El activo apoyo político británico al ingreso apresurado de los países del Este de Europa en la UE y el no menos activo lobbying de británicos y norteamericanos en pro de la expansión de su sistema jurídico se ha unido a la proliferación de mini-Estados por el desmembramiento de las antiguas unidades políticas supranacionales y todo ello ha determinado que hoy sean alguno más los países en los que no se exige como regla general un documento público para la constitución societaria. Pero la mayor parte de los ordenamientos jurídicos de los Estados principales siguen criterios similares al español. Es el caso de Alemania, Austria, Bélgica, Italia, Países Bajos, República Checa o Luxemburgo, entre otros, que, tras el Brexit, suman dos terceras partes de la población y del PIB de la UE.
En todos estos países la necesaria intervención del notario en la constitución o modificación posterior de las sociedades mercantiles asegura la identidad, la capacidad y la prestación de consentimiento libre e informado de todos los otorgantes, hace posible la existencia de sistemas eficaces de prevención del blanqueo de capitales y permite dotar de fe pública a las inscripciones en el Registro Mercantil, con el consiguiente efecto de simplificación y abaratamiento de las relaciones posteriores entre la sociedad y los terceros, al no ser necesarias largas y costosas indagaciones como sucede en los países que siguen el modelo anglosajón de registro meramente declarativo.
La Directiva digital pone a los países como España ante la necesidad y la oportunidad de compatibilizar las ventajas del procedimiento en línea (innecesariedad de desplazamiento físico) con las de la escritura pública (seguridad jurídica, prevención del fraude y el blanqueo de capitales).

El proyecto alemán de transposición de la Directiva societaria digital
El plazo para la transposición de la Directiva digital termina el 1 de agosto de 2021, con posibilidad de prórroga por un año más, que debería fundarse en dificultades objetivas del Estado miembro en cuestión y haberse comunicado a la Comisión no más tarde del 1 de febrero de 2021 (art. 2.3).
Alemania ha tomado la delantera en la transposición. Y lo ha hecho respetando su sistema de seguridad jurídica preventiva, sin disrupciones que puedan poner en peligro el buen funcionamiento del tráfico jurídico y la coherencia interna del ordenamiento alemán.
Ya tan pronto como el 13 de noviembre de 2019 el Gobierno del Estado federado de Renania del Norte-Westfalia presentó una propuesta ante el Senado alemán. Sin embargo, el Ministerio de Justicia ha presentado el 18 de diciembre de 2020 su propio proyecto, que el Gobierno Federal ha hecho suyo el 10 de febrero de 2021, con leves modificaciones, y que ha sido remitido al Bundestag para su tramitación parlamentaria.
Este proyecto, favorablemente acogido en los medios políticos, académicos y profesionales alemanes, tiene interés para España, dadas las similitudes existentes entre los dos ordenamientos en esta materia.
Por lo que al ámbito de aplicación de la Directiva digital se refiere, cabe recordar que el núcleo principal (disposiciones sobre el procedimiento de constitución íntegramente en línea) es aplicable en principio a todos los tipos de sociedades de capital, si bien el artículo 13 octies 1, permite al legislador nacional reducir el ámbito de aplicación exclusivamente a los tipos incluidos en el nuevo anexo II bis, es decir, a la sociedad de responsabilidad limitada. Pues bien, el proyecto del Gobierno alemán reserva el procedimiento íntegramente en línea a la sociedad limitada (tanto el tipo general de la GmbH, como el simplificado de la UG), haciendo uso de la posibilidad de exclusión u opting-out respecto de los demás tipos de sociedades de capital (anónima -AG- y comanditaria por acciones -KGaA-).

“El núcleo de la reforma en Alemania lo constituye la introducción en la Ley de sociedades limitadas (GmbHG) de un procedimiento notarial de constitución societaria íntegramente en línea, cuya regulación se remite a los nuevos artículos 16a a 16e de la Ley notarial (BeurkG), manteniendo el sistema alemán de seguridad jurídica preventiva con todas sus garantías”

Asímismo hace uso de la posibilidad (art. 13 octies 4 de la Directiva) de excluir de la constitución en línea aquellos casos en que el capital social se suscriba mediante contribuciones en especie, limitándola a las sociedades creadas con aportación dineraria.
En coherencia con las disposiciones de la Directiva, no se establece restricción alguna respecto de la constitución de sociedades pluripersonales, por personas jurídicas o por medio de representante. Tampoco para los nacionales de terceros Estados no pertenecientes a la UE ni al Espacio Económico Europeo, sin perjuicio de las que puedan resultar en la práctica respecto a los medios de identificación electrónica no cubiertos por el Reglamento europeo de identificación electrónica.
El núcleo de la reforma en Alemania lo constituye la introducción en la Ley de sociedades limitadas (GmbHG) de un procedimiento notarial de constitución societaria íntegramente en línea, cuya regulación se remite a los nuevos artículos 16a a 16e de la Ley notarial (BeurkG), manteniendo el sistema alemán de seguridad jurídica preventiva con todas sus garantías.
Además, se introducen procedimientos íntegramente en línea para la presentación en el registro de los actos del ciclo vital societario respecto de las sociedades de capital de todo tipo y de las cooperativas, para el registro de las sucursales y para el intercambio de información sobre administradores inhabilitados a través del Sistema de Interconexión de los Registros Mercantiles.
El nuevo procedimiento notarial de constitución societaria digital, basado en la comunicación a distancia mediante videoconferencia y firma electrónica, no excluye el basado en el otorgamiento y firma en presencia física de los otorgantes ante el notario. Ambos son de uso alternativo, a elección de los interesados. Pero el procedimiento íntegramente digital no será utilizable fuera de los casos expresamente previstos en la ley de transposición.
El sistema de video-comunicación será el establecido y operado por el Consejo Federal de Notarios, cumpliendo las prescripciones al respecto introducidas en el Reglamento Notarial y los estándares de seguridad que determine el Ministerio Federal de Justicia. Los notarios deberán utilizar imperativamente ese sistema oficial. El empleo de otras aplicaciones como Teams, Zoom o Webex está prohibido expresamente, en aras de la seguridad.
La formación de los notarios para el uso eficiente del nuevo sistema incumbe igualmente al Consejo Federal de Notarios. La necesidad de entrenamiento y de rodaje, tanto por parte de los notarios como de los funcionarios judiciales encargados del Registro Mercantil, es una de las razones por las que el proyecto ha previsto su entrada en vigor el 1 de agosto de 2022, apurando hasta el final la prórroga del plazo de transposición, aun cuando se espera que el proyecto sea aprobado bastante antes por el Parlamento, dentro de la legislatura en curso.
El nuevo artículo 16e de la Ley notarial contempla otorgamientos mixtos, en que parte de los otorgantes se encuentra en presencia física ante el notario y parte a distancia. En este caso, el notario ha de redactar dos instrumentos con el mismo contenido, uno en papel para la firma manuscrita de los otorgantes presentes fisícamente, otro en formato electrónico para la firma electrónica por los distantes, y ha de conservar unidas las dos matrices mediante un enlace digital entre la matriz en formato electrónico y el traslado al archivo digital del notario de la matriz en papel.

“El nuevo procedimiento notarial de constitución societaria digital, basado en la comunicación a distancia mediante videoconferencia y firma electrónica, no excluye el basado en el otorgamiento y firma en presencia física de los otorgantes ante el notario”

La presencia física de los otorgantes en el procedimiento digital solo será exigible cuando existan razones para sospechar que puede producirse una suplantación de identidad o que los solicitantes no tienen la capacidad jurídica necesaria o el poder para representar a una sociedad, es decir, por los únicos motivos que contemplan los artículos 13 ter 4) y 13 octies 8) de la Directiva digital, a los que se añade en el memorándum explicativo del proyecto la imposibilidad técnica.
En cuanto a la identificación, el proyecto del Gobierno alemán introduce un sistema similar en garantías de seguridad al del procedimiento presencial. Se admiten a estos efectos el documento nacional de identidad alemán, el permiso electrónico de residencia en Alemania, la nueva tarjeta electrónica de identificación para nacionales de Estados de la UE y del EEE con función de identificación en línea activada y PIN personal integrado o cualquier otro medio de identificación electrónica expedido en un Estado miembro que cumpla los requisitos de seguridad de nivel alto, conforme a lo previsto en el Reglamento europeo de identificación electrónica. Si el medio de identificación electrónica presentado no contiene fotografía, es necesario presentar adicionalmente un pasaporte electrónico o un documento oficial de identidad que contenga la imagen digitalizada del titular y que pueda ser leído a distancia, a los efectos de que el notario pueda cotejar esa imagen con la que aparece ante él en la pantalla del ordenador.
Por lo que se refiere al modelo de estatutos, el proyecto echa mano del fondo de armario y recicla el anexo I de la Ley de sociedades limitadas introducido con ocasión de la creación del tipo simplificado de la UG, suprimiendo las limitaciones en cuanto al número máximo de socios y al órgano unipersonal de administración.
El proyecto del Gobierno alemán constituye una buena referencia como ejemplo de transposición puntual, práctica y coherente con el ordenamiento jurídico nacional.
Demuestra además la falsedad de las afirmaciones vertidas desde determinados ámbitos en España acerca de la necesidad de cambiar nuestro modelo de seguridad jurídica preventiva, por su incompatibilidad con la Directiva digital.
Lo cierto es que a los efectos de la transposición en el ordenamiento jurídico español bastaría fundamentalmente con incluir en la Ley de Sociedades de Capital una declaración acerca de la posibilidad del cumplimiento de los requisitos del artículo 20 del mismo texto (escritura pública e inscripción) mediante procedimientos íntegramente digitales y remitir su regulación a las normas de la legislación notarial y del Registro Mercantil, tal como va a hacerse en Alemania.

Palabras clave: Digitalización del Derecho de sociedades, Documento público notarial, Procedimiento en línea, Videoconferencia, Firma electrónica.
Keywords: Digitalisation of company law, Notarial authentic instrument, Online procedure, Video conference, Electronic signature.

Resumen

La Directiva societaria digital permite compatibilizar las ventajas del procedimiento en línea (innecesaridad de desplazamiento físico) con las del documento público notarial (seguridad jurídica, prevención del fraude y el blanqueo de capitales). Así lo hace el proyecto presentado por el Gobierno alemán el 10 de febrero de 2021 al introducir en la Ley de sociedades limitadas (GmbHG) un procedimiento notarial de constitución societaria íntegramente en línea, basado en la comunicación a distancia mediante videoconferencia y la firma electrónica, cuya regulación se remite a los nuevos artículos 16a a 16e de la Ley notarial (BeurkG). De esta forma se mantienen el sistema alemán de seguridad jurídica preventiva con todas sus garantías y la coherencia del ordenamiento jurídico interno.

Abstract

The Digital Company Directive makes it possible to combine the advantages of online procedures (removing the need foy mobility) with the advantages of notarial public documents (legal security, prevention of fraud and money laundering). This applies to the bill presented by the German Government on 10 February 2021, as it incorporates a notarial procedure for the incorporation of a company entirely online in the Limited Companies Law (GmbHG). This is based on remote communication via video conferences and electronic signatures, which is regulated by the new articles 16a to 16e of the Notarial Law (BeurkG). The German system of preventive legal security thereby retains all its safeguards and the consistency of the internal legal system.

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