DISCAPACIDAD

La Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica acaba de ser aprobada en el Congreso y entra en vigor a los tres meses de su publicación. Esta Ley tendrá una gran incidencia en el ejercicio de la profesión notarial, tanto en un plano sustantivo como formal.

La Ley, con sus adaptaciones a diversos textos legales, es consecuencia de la Convención de Nueva York, que en su artículo 12 establece: “2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”. Ello es lo congruente con el artículo 3 de la propia Convención que, entre los principios generales que la informan, está: “a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas”.
Partiendo de ambos principios se invierte el planteamiento clásico, que será el siguiente:
• La capacidad la tiene toda persona discapacitada, cuya voluntad y preferencias se han de respetar. Ella es quien en principio deberá actuar; no cabe una sustitución de la persona del discapaz, salvo que no pudiera de ninguna manera expresar su voluntad.
• Sin perjuicio de ello, el discapacitado puede necesitar de medidas de apoyo; el Proyecto modifica el Título XI del Libro Primero del Código Civil, que regula de nuevo la discapacidad y pasa a rubricarse “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”.
• No se trata de incapacitar a la persona sino, como apuntan algunos autores, de “capacitarla”, lo que supone ver la cuestión desde el punto de vista positivo, de la capacidad y de las cualidades de la persona con discapacidad.
• Cuando se trate de la realización por la persona discapacitada de un acto o negocio jurídico, la asistencia que supone la medida de apoyo no tiene que consistir necesariamente en prestar su asistencia para el acto o negocio jurídico pretendido, sino en prestar un apoyo de tal naturaleza que dicha persona pueda expresar su consentimiento en igualdad de condiciones con cualquier otra persona no afectada por una discapacidad. El artículo 249 CC, precepto clave tras la reforma, dispone: “Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.
Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.

“Para que concurra la discapacidad intelectual basta con que la persona necesite de apoyos, aunque estos apoyos no se hayan proporcionado”

En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”.

Personas consideradas por la Ley discapacitadas
Para fijar el concepto de discapacidad la nueva disposición adicional 4ª CC distingue: de un lado, cuando los artículos 96 (uso vivienda familiar en divorcio), 756 (incapacidades para suceder), 782 y 808 (sustitución fideicomisaria a favor del discapaz), 822 (derecho de habitación) y 1041 (colación) se refieren al discapaz, debe entenderse por tal el que tenga una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65% y psíquica igual o superior al 33% (art. 2.2 LPPD), o afectados por el Grado II y III definidos en el artículo 26 Ley 39/2006, esto es, dependencia severa y gran dependencia, siendo dependencia severa cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no requiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal; y gran dependencia cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal. Y del otro, en los demás casos, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida como aquélla que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica; es decir, se está refiriendo, exclusivamente, a la discapacidad intelectual.
Es muy importante insistir que a los efectos de la reforma, para que concurra la discapacidad intelectual basta con que la persona necesite de apoyos, aunque estos apoyos no se hayan proporcionado.
Pero la disposición adicional 4ª deja abierta la posibilidad de que en las normas exista el tratamiento de la discapacidad en supuestos diferentes de los referidos en ella, como en los casos en que una persona tiene una discapacidad física que la dificulta o impide el ejercicio de su capacidad jurídica para determinados actos por lo que se le debe proporcionar los apoyos necesarios para que esté en situación de igualdad con las demás. Por ello, creemos que debemos tener en cuenta lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1 de la Convención, cuando proclama que “las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

Función notarial y discapacidad
1º Delimitación de la función notarial y la judicial en la prestación de apoyos
Conforme al artículo 250, las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial y, conforme al artículo 255, la autoridad judicial solo podrá adoptar otras supletorias o complementarias en defecto o por insuficiencia de las medidas de naturaleza voluntaria y a falta de la guarda de hecho, o cuando las medidas establecidas presenten algún conflicto o haya que autorizar actos o negocios jurídicos concretos.
Estos dos artículos delimitan los campos de la función judicial y notarial. De ellos se deduce que jueces y notarios sean actualmente en esta materia los operadores jurídicos esenciales, pues anteriormente la discapacidad intelectual se trataba como una limitación de la capacidad jurídica y ahora como una ampliación de ella. De aquí, que si esa capacitación la realiza la propia persona interesada el funcionario ad hoc es el notario y si ella no lo ha previsto lo hará la autoridad judicial.
Tras la reforma la esencia de los procedimientos judiciales es que no se declara a una persona incapaz, ni tampoco se la modifica judicialmente su capacidad jurídica, simplemente se considera que está necesitada de apoyos para que pueda ejercitar su capacidad jurídica.
Por su parte, el notario realizará su función: 1º. Apoyando a las personas en el establecimiento voluntario de las medidas de apoyo, debiendo todas ellas para su validez constar en escritura pública; estas medidas son la autocuratela (arts. 271 y ss.), los poderes y mandatos preventivos (arts. 256 y ss.) y las disposiciones reguladoras de la propia discapacidad (art. 255). 2º. Apoyando a la persona discapacitada en los otorgamientos que ante él se pretenda. 3º. Apoyando tanto a las personas con discapacidades psíquicas como físicas. 4º. Controlando en todos los otorgamientos que ante él se realizan que el otorgante puede ejercer su capacidad jurídica. Del primero de estos apoyos tratará ALMUDENA CASTRO en esta Revista. Me centro en los demás, comenzando por orden inverso.

“La expresión en el documento notarial del juicio sobre la capacidad de los otorgantes necesita ser reelaborada”

2º El control por el notario de la capacidad de la persona
El control por el notario de la capacidad de los otorgantes se ha considerado siempre como integrante de su función; el artículo17 bis LN ordena al notario, entre otros extremos, la dación de fe de que a su juicio los otorgantes tienen capacidad para el acto o negocio jurídico de que se trate. De igual manera, cuando se trata del testamento notarial, el artículo 696 CC, que no ha sido reformado, establece que el notario hará constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.
Sin embargo, esta expresión en el documento notarial del juicio sobre la capacidad de los otorgantes necesita ser reelaborada pues, conforme al artículo 12 de la Convención, las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida; si ello es así, el juicio del notario formulado de esta forma no añadiría nada, sería como decir que los comparecientes son personas o tienen personalidad jurídica. Creemos que debemos partir de una fórmula parecida a ésta: “A mi juicio los comparecientes pueden por si solo ejercitar su capacidad jurídica en la presente escritura de… (el acto o negocio jurídico de que se trate)”.
La Convención de Nueva York y la Ley que comentamos plantean una paradoja, todas las personas discapacitadas tienen capacidad jurídica, pero puede que necesiten medidas de apoyo. Cuando así ocurra podría emplearse una fórmula parecida a la siguiente: “A mi juicio D… puede ejercitar su capacidad jurídica en la presente escritura de… (el acto o negocio jurídico de que se trate) asistido de D…, aquí compareciente, persona designada para prestarle apoyo para contratos como los que se documentan en la presente como curador según consta en el auto emitido por D…, Juez de Primera Instancia de…, debidamente inscrito en Registro Civil; testimonio del referido auto tengo a la vista y lo considero suficiente, acreditándome igualmente mediante testimonio la aceptación por el curador de la medida de apoyo encomendada ante el Letrado de la Administración de Justicia el día…”.
En el caso de que la medida de apoyo se hubiese establecido por la persona discapacitada en una escritura reguladora de su propia discapacidad (art. 255) creemos que podría emplearse una fórmula parecida a ésta: “A mi juicio D… puede ejercitar su capacidad jurídica en la presente escritura de… (el acto o negocio jurídico de que se trate) asistido de D…, aquí compareciente, persona designada para prestarle apoyo para contratos como los que se documentan en la presente, en la situación psíquica en la que se encuentra, por el mismo D… en escritura pública otorgada en… el día… ante su notario D…, debidamente inscrita en el Registro Civil. Copia autorizada de esta escritura tengo a la vista y de ella resulta que en la misma está prevista la asistencia de D… para contratos como los que se documentan en la presente”.
Cuando la medida de apoyo no consista en la asistencia por una persona el notario deberá hacer constar que la misma existe en el momento del otorgamiento. Pensemos, por ejemplo, en alguien con una personalidad bipolar que necesite de medidas de apoyo, podría bastar para el acto de que se trate con un dictamen de un profesional especializado en el ámbito social o sanitario, que asegure que en esa etapa no sufre alteración de su personalidad.
Actúe directamente la persona o debidamente asistida debe tener capacidad natural para el otorgamiento pretendido, pero el propio legislador está reconociendo que esta persona puede tener un déficit intelectual y que a pesar de ello el notario debe procurar que ejerza su capacidad jurídica. Conforme a las Observaciones Generales elaboradas por el Comité de seguimiento de la Convención, en relación con la interpretación del artículo 12, los déficits en la capacidad mental, ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica de la que todos gozamos en igualdad de condiciones con los demás. Ello hace que el juicio del notario puede a veces ser difícil y grande su responsabilidad. De aquí:
• Que debe quedar claro que el juicio del notario no recae sobre la capacidad de la persona sino sobre su aptitud para el ejercicio de su capacidad jurídica en el momento del otorgamiento, por si sola, o, con los apoyos pertinentes. No cabe, por tanto, que se pretenda con posterioridad al otorgamiento demostrar la discapacidad intelectual de la persona, pues se parte de que ello puede ocurrir; la presunción de validez del juicio del notario solo podrá destruirse demostrando que en ese momento del otorgamiento la persona debidamente asistida no pudo emitir su consentimiento válidamente; teniendo en cuenta que la actuación notarial forma parte de esa asistencia.
• Que el notario presta un apoyo institucional a la persona discapacitada, como ha reconocido la Unión Internacional del Notariado (Buenos Aires, 1 de octubre 2018).
• Que, conforme al artículo 249, la función de las personas que presten apoyo y, por ende, la del notario, no es que la persona discapacitada realice el negocio jurídico objetivamente mejor, sino que lo haga conforme a su voluntad, deseos y preferencias, evitando las influencias indebidas, desarrollando su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias.
• Que consecuencia de la capacidad de la persona discapacitada es también su responsabilidad, reconocida en el artículo 299 CC.
• Que los notarios deben tener posibilidad de acceso inmediato a todos los registros públicos que pueden contener datos relativos a la discapacidad de la persona que ante él pretenda un otorgamiento, en su calidad de funcionarios que están cumpliendo un mandato legal.
3º Comparecencia ante el notario de una persona discapacitada
Tratamos de la comparecencia de la persona con discapacidad, no de quien la represente. Partimos de la capacidad natural del compareciente. Hacemos una relación de nuestras conclusiones, por razones de espacio.
3º 1. Escrituras relativas a actos y negocios jurídicos intervivos
a) Accesibilidad de la persona discapacitada a la comparecencia
La Ley añade el siguiente párrafo final al artículo 25 LN: “Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante notario, éstas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso”.
Estamos ante un derecho que se le concede a la persona afectada por discapacidades tanto psíquicas como físicas o sensoriales para usar esos medios; es prácticamente imposible que cada notaría disponga de todos los medios técnicos para cumplir esos objetivos. Por ello, debemos tener presente el concepto de ajustes razonables, referidos en el artículo 25 LN y definidos en el artículo 2 de la Convención y que en muchas ocasiones será el propio otorgante el que deberá facilitar esos medios, sin perjuicio de que pueda llegarse a acuerdos de los Colegios Notariales con las asociaciones de personas discapacitadas para que en el caso de que se necesite puedan prestar los medios técnicos adecuados.

“La función de las personas que presten apoyo y, por ende, la del notario no es que la persona discapacitada realice el negocio jurídico objetivamente mejor, sino que lo haga conforme a su voluntad, deseos y preferencias”

b) Diferentes supuestos de comparecencia
- Si comparece una persona discapacitada que carece de medidas de apoyo el notario será su fundamental medida de apoyo, actuando de la forma antes vista y pudiendo solicitar medios que ayuden a la prestación del consentimiento por la persona de que se trate. Creemos que el notario deberá de alguna forma hacer constar que el compareciente, según le ha manifestado o comprobado, padece una discapacidad intelectual; nos parece importante esta constancia notarial para evitar que se pueda intentar impugnar el otorgamiento porque el notario no detectó la discapacidad. Creemos que además debe añadir que apoyó expresamente a la persona, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando la expresión de sus preferencias.
- Si comparece la persona discapacitada acompañada de otra que le asiste para el otorgamiento de que se trate, ambas personas deberán comparecer en la escritura. Además de reseñarse por el notario el contenido de la medida de apoyo para ese acto concreto y el documento en el que consta, es fundamental que el consentimiento quien ha de prestarlo es exclusivamente la persona discapacitada; quien la asista ni presta consentimiento alguno, ni complementa el del otorgante con discapacidad. El notario hará constar que el otorgante ha estado asistido en ese acto por la persona de que se trata.
- Cuando las medidas de apoyo estén establecidas judicialmente creemos que el notario no podrá autorizar la escritura si se prescinde de ellas, aunque así lo pretenda la persona discapacitada.
- Cuando las medidas de apoyo son de carácter voluntario por haberlas establecido válida y eficazmente en escritura pública la persona discapacitada, en principio habrá que estar a lo que en ellas haya dispuesto. No obstante, creemos que teniendo capacidad natural podrá la persona discapacitada modificarlas o renunciar a las mismas en escritura pública, incluso en la escritura pública que pretenda otorgar. Ello tiene su base, a nuestro juicio, en el artículo 255 al permitir que cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, pueda prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes; observar que habla de apreciar, lo que significa que tiene discapacidad. Las medidas de apoyo lo que pretenden es ampliar la capacidad de la persona y sería un contrasentido que ella misma se la limitará, es decir, que pudiendo actuar por tener capacidad natural suficiente para ello apreciada por el notario tuviera que pasar por el apoyo que ella misma se impuso y que en ese momento no lo considera necesario; tengamos además en cuenta que las medidas voluntarias en previsión están haciendo una previsión del futuro y éste puede devenir en forma diferente de la prevista.
c) Supuesto especial del expediente matrimonial
El artículo 56 CC, no reformado, al referir al expediente matrimonial dispone, en su segundo párrafo: “El notario que tramite el expediente, cuando sea necesario, podrá recabar de las Administraciones o entidades de iniciativa social de promoción y protección de los derechos de las personas con discapacidad, la provisión de apoyos humanos, técnicos y materiales que faciliten la emisión, interpretación y recepción del consentimiento del o los contrayentes. Solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a las medidas de apoyo, se recabará dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento”.
Por tanto, que solo muy excepcionalmente quien trámite el expediente podrá recabar un dictamen médico; por tanto, no basta la mera duda del notario para exigir el dictamen médico, es necesario que esa duda esté acompañada de adjetivos tan rotundos como evidente (cierto, claro, patente y sin la menor duda), categórico (que no admite objeción o discusión) y sustancial (que no es accidental); por otra parte si al notario le parece evidente, categórico y sustancial que por la salud de quien pretenda contraer matrimonio no pueda emitir el consentimiento, cómo va a considerarlo con capacidad, por mucho que el dictamen médico diga otra cosa; la responsabilidad última para considerarle capaz es del funcionario, no del médico.

“No es admisible una inhabilitación judicial para testar”

3º 2. Otorgamiento de testamento ante notario
El artículo 663 ha quedado redactado de la forma siguiente: “No pueden testar: 2º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello”. Se mantiene el texto del artículo 666: “Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento”. Es decir, hay que atender a la situación en que se encuentre la persona en el momento de otorgar el testamento; por ello, a nuestro juicio, no es admisible una inhabilitación judicial para testar. Creemos que ello es congruente con el artículo 269, en la línea que ya había adelantado la jurisprudencia: en las medidas judiciales en ningún caso podrá incluirse la mera prohibición de derechos y la facultad de testar evidentemente es un derecho. De aquí que si nos encontramos con una sentencia en la que se prohíba testar a la persona con discapacidad habrá que aplicarle la disposición transitoria primera de la Ley: “A partir de la entrada en vigor de la presente Ley las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto”.
Respecto a los testamentos notariales el famoso artículo 665 es objeto de un tratamiento totalmente diferente al disponer: “La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias”.
Dada la importancia de esta norma me detengo en algunos comentarios:
1º. Que para otorgar testamento abierto notarial una persona con discapacidad, aunque respecto a ella se haya establecido curatela asistencial o representativa, no se necesita que dos facultativos respondan de su capacidad.
2º. Que ello no significa que la persona que carezca de capacidad natural para testar, en el momento de otorgarlo, pueda hacerlo.
3º. Pero que, cuando de testamento notarial se trate, es al notario al que le corresponde apreciar esa capacidad bajo su responsabilidad.
4º. Que la función notarial en este campo es claramente una medida de apoyo a la persona discapacitada, como antes decíamos.
5º. Que el apoyo del notario facilitando el otorgamiento del testamento con los ajustes necesarios, se exige no solo cuando existan discapacidades intelectuales, sino también cuando se trate de discapacidades físicas o sensoriales; así resulta de las modificaciones en los requisitos para la formalización notarial del testamento abierto o cerrado.

Palabras clave: Personas con discapacidad, Convención de Nueva York, Capacidad jurídica.
Keywords: Disabled people, New York Convention, Legal capacity.