COMPETENCIA DISCIPLINARIA DE LOS COLEGIOS NOTARIALES
Resolución DGSJyFP de 11 de marzo de 2021. Sistema notarial

En una resolución anterior, la Dirección General, a la vista del expediente elevado por la Junta Directiva de un Colegio Notarial, ordena a ésta, basándose en el artículo 60 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la apertura de expediente disciplinario a un notario que, por traslado, ya no pertenecía a ese Colegio.

La Junta Directiva trasladó esa resolución al Colegio de la actual residencia del notario y la Junta Directiva de este Colegio acordó consultar a la Dirección General cuál es el Colegio Notarial competente para la incoación del expediente disciplinario, citando en el propio acuerdo que, en virtud de la Resolución de la Dirección General de 21 de junio de 2020: “la competencia disciplinaria sobre un notario corresponde, como regla general al Colegio Notarial en el que se encuentra actualmente colegiado, aun cuando los hechos desencadenantes de la responsabilidad disciplinaria se hubieran producido cuando estaba adscrito a otro Colegio Notarial, o bien hubieran tenido lugar en el territorio de otro Colegio (cfr. Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de diciembre de 2017 rec. 677/2016)”.
La Dirección General resuelve que, efectivamente, es competente el Colegio Notarial de la actual residencia del notario y le insta a la apertura del expediente disciplinario.

LA LEGITIMARIA DESHEREDADA NO TIENE DERECHO A COPIA DE LA ESCRITURA DE HERENCIA
Resolución DGSJyFP de 20 de enero de 2021. Sistema notarial

La Dirección General aplica a la desheredación del Derecho Común el criterio que había seguido en la Resolución SN de 5 de agosto de 2019 para el apartamiento de legitimario del Derecho Civil del País Vasco y niega a la legitimaria desheredada el derecho a copia de la escritura de herencia otorgada por la instituida heredera.
Recuerda la resolución que “la mera intencionalidad de accionar judicialmente no basta para fundamentar el derecho a copia (Vid. Resolución del Centro Directivo, SN, de 18 de abril de 2017)”, sin perjuicio de que la interesada, dentro del procedimiento judicial que pueda iniciar en defensa de sus derechos, solicite del Juzgado, conforme al artículo 265.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que pida la expedición de copia de la escritura.

ENTREGA DEL SOBRANTE A ACREEDORES POSTERIORES EN VENTA EXTRAJUDICIAL DE FINCA HIPOTECADA
Resolución DGSJyFP de 26 de febrero de 2021. Sistema notarial

En procedimiento de venta extrajudicial de una finca gravada con una primera hipoteca, que es la que se ejecuta, una segunda hipoteca a favor de la misma entidad financiera titular de la primera y una anotación de embargo a favor de la AEAT, el notario, una vez otorgada la escritura de adjudicación del inmueble, autoriza, el 13 de noviembre de 2017, acta en la que documenta el pago a la entidad financiera de la cantidad reclamada por el crédito que motivó el procedimiento de venta extrajudicial, liquida los gastos de la venta extrajudicial y consigna en la Caja General de Depósitos, a disposición de los acreedores posteriores, el exceso obtenido en el remate.
La entidad financiera solicita a la Caja General de Depósitos la entrega del sobrante, como acreedor garantizado con la siguiente hipoteca, y el notario depositante se opone por entender que, en acta notarial adecuada, todos los interesados en el sobrante deberían consentir expresamente la entrega y, de no ser así, el notario no puede determinar las deudas por otros títulos cuya autorización no ha realizado. Se reafirma en su negativa el notario tras la presentación por la entidad de acta notarial de fijación de saldo.
La entidad financiera recurre ante el Colegio Notarial de Madrid y, desestimado el recurso por declararse incompetente la Junta Directiva, recurre en alzada ante la Dirección General.
La Junta Directiva había argumentado que “tras la anulación por la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008, del último inciso del artículo 145 del Reglamento Notarial que recogía la posibilidad de recurso ante la Dirección General ante la negativa de los notarios a intervenir o autorizar un instrumento público, no existe precepto legal ni reglamentario alguno que fundamente la competencia de la Junta Directiva ni de la Dirección General para revisar la decisión del notario acerca de la autorización o intervención de un documento público, siendo solo posible que dichos órganos, con competencia disciplinaria sobre el notario, valoren si de su negativa se deriva alguna responsabilidad de dicha clase. (RDGRN 26 julio 2018)”. La Dirección General se apoya en esa posibilidad de apreciar responsabilidad disciplinaria para examinar, como presupuesto, si concurren o no los requisitos legales exigidos para la actuación demandada al notario.
Entiende la Dirección General que, por la distinta naturaleza que tienen el procedimiento de ejecución directa de bienes hipotecados, que se sigue en sede judicial, y la venta extrajudicial, de competencia notarial, las atribuciones que al Letrado de la Administración de Justicia concede el artículo 672.2 LEC en cuanto al destino del sobrante de la subasta, no las tiene el notario en el artículo 236 RH ni puede entenderse que las tenga por la remisión del artículo 129 LH a la aplicación supletoria de la LEC en lo no regulado en la Ley y el Reglamento Hipotecario para el procedimiento de venta extrajudicial de finca hipotecada.
Esa diferencia ha sido confirmada (con posterioridad a los hechos examinados en la resolución) por el Real Decreto 937/2020, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos con entrada en vigor el día 2 de enero de 2021 (reseñado en EL NOTARIO DEL SIGLO XXI nº 95 enero-febrero 2021, págs. 134-136), cuya disposición final primera modifica el artículo 236-k y añade un nuevo artículo 236-p al Reglamento Hipotecario.
Transcribe la resolución los nuevos artículos 236-k apartado 4 y 236-p del Reglamento Hipotecario y los resume en esta conclusión: “…solo si hay acuerdo de los interesados se podrá proceder a la devolución del sobrante con la sola comunicación del notario a la Caja General de Depósitos mediante la remisión de la escritura pública en la que se formalice dicho acuerdo de los acreedores; por el contrario, si no hubiese acuerdo, el solicitante deberá dirigirse a los tribunales ordinarios para que por estos se determine quién tiene derecho a percibir el sobrante”.
En consecuencia, la Dirección General considera correcta la actuación del notario y desestima el recurso interpuesto.

NO PROCEDE LA AUTORIZACIÓN DE UN PROTOCOLO ESPECIAL PARA MORATORIAS HIPOTECARIAS
Resolución DGSJyFP de 11 de marzo de 2021. Sistema notarial

La Dirección General desestima el recurso de alzada contra un acuerdo del Colegio Notarial de Madrid que denegaba la autorización solicitada por una notario de la capital para la apertura, al amparo del artículo 272 del Reglamento Notarial, de un protocolo especial para las escrituras derivadas de las moratorias hipotecarias (legales y convencionales) reguladas por los Reales Decretos-Leyes 8/2020, de 17 de marzo y 25/2020, de 3 de julio.
En el examen de las alegaciones de los notarios recurrentes y de la Junta Directiva, la Dirección General hace las siguientes afirmaciones principales:
- Que la potestad de las Juntas Directivas para la autorización del protocolo especial previsto en el artículo 272.4 RN no es reglada, sino discrecional.
- Que discrecionalidad no significa arbitrariedad, por lo que el ejercicio de esa potestad discrecional puede ser objeto de recurso pero únicamente si se ejercita de forma positiva -para controlar que no ha existido desviación de poder aplicándose a supuestos no incluidos en la norma- pero no si es puramente negativa.
- Que en la autorización del artículo 272.4 RN “para abrir, además del protocolo ordinario, uno especial de protestos de letras de cambio y de otros documentos mercantiles (….)” no cabe un “protocolo especial de documentos mercantiles”, como serían las moratorias hipotecarias, según interpretan los recurrentes, sino que el protocolo especial previsto en la norma tiene por objeto los “’protestos de letras de cambio y (los protestos) de otros documentos mercantiles” y tampoco la analogía permite crear el protocolo especial solicitado.
Concluye la Dirección General que “En definitiva tratándose de una potestad discrecional de las Juntas Directivas, la decisión negativa a su ejercicio no puede ser suplida en sentido positivo por esta Dirección General como órgano administrativo superior. Pero aun contemplando el supuesto de que así se hubiese ejercitado y se hubiese admitido la apertura del protocolo especial pretendido, ello hubiera supuesto una desviación en el ejercicio de tal potestad discrecional por aplicarse a una situación no contemplada en el artículo 272 in fine del Reglamento Notarial que podría llegar a ser tachada de arbitraria y contraria al artículo 9.3 de la Constitución Española (‘La Constitución garantiza (…) la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos’)”.

QUEJA POR RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA OTORGADA POR UNA SOLA DE LAS PARTES
Resolución DGSJyFP de 25 de marzo de 2021. Sistema notarial

La sociedad a la que vamos a llamar, por su posición en la segunda de las escrituras a las que luego se aludirá, “VENDEDORA, S.L.” recurre en alzada ante la Dirección General un acuerdo del Colegio Notarial de Andalucía, por el que se desestima su queja por la actuación de un notario.
HECHOS
El 2 de marzo de 2018 el notario había autorizado cuatro escrituras de compraventa: la número 280 de protocolo, por la que una entidad concursada vendió dos fincas a la sociedad recurrente, “VENDEDORA, S.L.”; la 281, por la que “VENDEDORA, S.L.” vendió las dos fincas a la sociedad a la que vamos a llamar “COMPRADORA, S.L.”; y las números 282 y 283, por las que “COMPRADORA, S.L.” vendió cada una de las fincas a unos particulares.
El 24 de octubre de 2019 “COMPRADORA, S.L.” otorga escritura ante el mismo notario por la que rectifica las escrituras 281, 282 y 283 en las que suprime una cláusula de renuncia a la exención de IVA e inversión del sujeto pasivo idéntica a la existente en la escritura 280 (en la que se mencionaba al art. 84.uno.2.e) de la Ley 37/1992 del IVA, referente a las enajenaciones en procedimientos concursales). La rectificación, según consta en la escritura, la hace con ocasión de la notificación de la propuesta de resolución y trámite de alegaciones por el concepto tributario del Impuesto de Valor Añadido.
La sociedad recurrente reconoce que esa cláusula en la escritura 281 era errónea pero alega que el no haber comparecido a dicho otorgamiento motivó que la Agencia Tributaria iniciase un procedimiento de comprobación en el que le reclama la suma de 40.432,93 €, por lo que solicita la exigencia de responsabilidad disciplinaria al notario.
POSICIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL
La Dirección General recuerda que el notario está sujeto a una doble responsabilidad: la civil, como profesional del derecho, cuyo examen corresponde a los Tribunales de Justicia, y la responsabilidad disciplinaria, derivada de su condición de funcionarios, que está regulada en los artículos 346 y siguientes del Reglamento Notarial.
Menciona que el acuerdo colegial recurrido reconoce que “es incorrecta la interpretación que hace el notario del artículo 153 de Reglamento Notarial” pero al tiempo hace uso de la facultad moderadora prevista (entre otras) en la Resolución de la DGSGyFP de 22 de abril de 2014 acerca de que no toda inobservancia de alguna norma legal o reglamentaria es automáticamente calificable de falta punible…” y disculpa su actuación en que atendía al requerimiento de una de las parte que, de forma legítima, cumplía sus obligaciones Tributarias frente a la Hacienda Pública, que por otra parte debiera resultar carente de trascendencia jurídica mientras no fuera aceptado por la mercantil vendedora. Sin embargo, no es menos cierto que tal actuación unilateral ha podido resultar imprudente y en su caso generar perjuicio a la otra parte no compareciente”.
Concluye que la existencia de responsabilidad disciplinaria exige que el notario, en el ejercicio de su profesión como funcionario público, incurra en una conducta, que de acuerdo con el derecho administrativo sancionador, esté caracterizada por la tipicidad, imputabilidad y culpabilidad. Y que para poder apreciar la culpabilidad, debe existir un grado de dolo por el Notario o reiteración en la conducta a sancionar por lo que, no acreditándose el dolo, corresponde la desestimación del recurso.

CONSULTA SOBRE DETERMINADOS REQUISITOS DE LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR SEFARDÍES
Resolución DGSJyFP de 12 de marzo de 2021. Sistema notarial

El Colegio Notarial de Madrid traslada a la Dirección General la consulta del notario de Madrid Don Antonio Domínguez Mena sobre las siguientes cuestiones, relacionadas con la concesión de la nacionalidad española a sefardíes originarios de España regulada en la Ley 12/2015:
- Necesidad o no de acreditar el conocimiento básico de la lengua española (DELE) y conocimientos de la Constitución Española y de la realidad social y cultural españolas (CCSE) por los solicitantes que, al momento de presentar la solicitud, eran menores de edad, pero que, en el momento de otorgar el acta de notoriedad, son mayores de edad (requisitos exigidos para acreditar la especial vinculación con España en el art. 1.5 Ley 12/2015).
- Si, en el mismo caso de solicitud por menor de edad que es mayor en el momento del otorgamiento del acta, ha de aportar el Certificado de antecedentes penales (art. 2.3 Ley 12/2015).
- Si, para los solicitantes que, al momento de presentar la solicitud, eran menores de 70 años y en el momento de otorgar el acta son mayores de 70 años, es necesaria o no la acreditación del conocimiento básico de la lengua española (DELE) y conocimientos de la Constitución Española y de la realidad social y cultural españolas (CCSE).
La Dirección General entiende, para las cuestiones primera y tercera, que el momento determinante para la exigencia de los requisitos por los que se consulta es el de la solicitud.
Por tanto, quienes sean menores de edad en el momento de la solicitud, que están eximidos del examen DELE y de la prueba de conocimiento de la Constitución Española y la realidad social y cultura españolas (art. 1.5 Ley 12/2015), no tienen que acreditar haber cumplido esos requisitos aunque sean mayores de edad en el momento de otorgamiento del acta de notoriedad. Sí habrán tenido que aportar con la solicitud certificados de sus centros de formación, residencia, acogida, atención o educación especial en los que, en su caso, hubieran estado inscritos, certificados obligatorios en los niños en edad escolar, mientras que en los menores en edad preescolar la presentación de dicho certificado será voluntaria.
Y las personas menores de setenta años en el momento de la solicitud, sí han de acreditar esos requisitos, necesariamente y en ese momento, sin que sea relevante que sean mayores de setenta años al tiempo del otorgamiento del acta de notoriedad. Solo pueden acogerse a la dispensa de esos requisitos, que concedió la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de mayo de 2017 a los solicitantes de más de 70 años de edad, quienes tengan esa edad en el momento de la solicitud.
Para la segunda consulta, en cambio, entiende la Dirección General que el solicitante menor de edad, si es mayor de edad en el momento de otorgamiento del acta de notoriedad, debe aportar el certificado de antecedentes penales.
La diferente solución se basa en la distinción del artículo 2.3 de la Ley 12/2015 entre los documentos que acreditan el origen sefardí y la especial vinculación con España, entre ellos las pruebas DELE y CCSE, (que deben ser examinados por el Notario a los efectos de concertar o no la comparecencia para el acta) de los documentos que deben aportarse al otorgamiento, que serán los originales de los anteriores, y además, el certificado de antecedentes penales del país de origen y de aquellos donde hubiera residido el solicitante en los últimos cinco años inmediatamente anteriores a la solicitud.
Igualmente, la Instrucción de 29 de septiembre de 2015 sitúa el certificado de antecedentes penales entre los documentos identificativos (art. 1.4.1. de la misma) a diferencia de las pruebas de idioma y de conocimientos que las sitúa en el punto 1.4.2.
Añade la Dirección General que la diferencia de trato está plenamente justificada a los efectos de evitar el otorgamiento de un acta de notoriedad de nulo recorrido, porque, como recuerda, el artículo 2.6 Ley 12/2015 establece que “La eficacia de la resolución de concesión (de la nacionalidad española) quedará supeditada a que, en el plazo de un año contado a partir del día siguiente a la notificación de la resolución al interesado, éste cumpla con las siguientes condiciones ante el Registro Civil competente por razón de su domicilio: (…) b) Aportar un nuevo certificado vigente acreditativo de la ausencia de antecedentes penales, legalizado o apostillado y, en su caso traducido”.