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Revista91-92

ENSXXI Nº 91-92
MAYO - AGOSTO 2020

ciclo de conferencias
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Revista El Notario del Siglo XXI - Canal YouTube
Por: ÁLVARO LUCINI MATEO
Notario de Madrid


CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 16 DE ENERO DE 2020

Esta conferencia puede considerarse continuación de la pronunciada hace dos años por el mismo conferenciante antes de la publicación del proyecto, pero ahora con referencia a una Directiva ya publicada, cuyo plazo de trasposición comenzó el 1 de agosto y terminará el 1 de agosto de 2021, o un año más tarde si se hiciera uso de la prórroga prevista en el artículo 2.3.

Principios y contenido esencial de la Directiva
La Directiva europea 2019/1151 de 20 de junio de 2019, sobre utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, viene a modificar la Directiva codificada 2017/1132 sobre sociedades, que ha refundido en un solo texto todas las Directivas vigentes, excepto la relativa a las sociedades unipersonales.
Según el estudio de impacto, en diecisiete Estados miembros -España entre ellos- existe algún tipo de procedimiento digital, aunque no sea íntegramente en línea. Pero solo Estonia permite la constitución digital transfronteriza. 
El objetivo de la Directiva es extender las ventajas de la tecnología digital, especialmente para las PYMES. Sin embargo, junto a un principio de eficiencia técnica, promovido mediante la implantación de procedimientos íntegramente digitales, la Directiva considera también principios fundamentales la prevención del fraude y el respeto a la diversidad de tradiciones y sistemas jurídicos dentro de la UE (neutralidad jurídica).
En aplicación del principio de prevención del fraude, la Directiva contiene un novedoso mandato regulatorio que obligará a algunos Estados miembros a elevar sus actuales estándares de exigencia, al requerir imperativamente que en el régimen de los procedimientos digitales se establezcan en todo caso normas para asegurar un control sobre la identidad, la capacidad jurídica y el poder de representación de los solicitantes.

"El principio de neutralidad jurídica se manifiesta en la amplia remisión al Derecho nacional en cuanto a la atribución de competencias a notarios, jueces, funcionarios u otros agentes que hayan de intervenir en los procedimientos digitales, al establecimiento de sus normas reguladoras y a la regulación de los requisitos y efectos de los documentos e información inscribibles. El único límite es respetar los requisitos básicos exigidos por la Directiva"

Por lo que respecta al blanqueo de capitales, la Directiva declara vigentes las obligaciones establecidas por las normas europeas y nacionales, en particular las de la Directiva anti-blanqueo UE 2015/849 relativas a la adopción de medidas de diligencia debida en función del riesgo y a la identificación del titular real en el Estado de constitución de la sociedad.
El principio de neutralidad jurídica se manifiesta en la amplia remisión al Derecho nacional en cuanto a la atribución de competencias a notarios, jueces, funcionarios u otros agentes que hayan de intervenir en los procedimientos digitales, al establecimiento de sus normas reguladoras y a la regulación de los requisitos y efectos de los documentos e información inscribibles. El único límite es respetar los requisitos básicos exigidos por la Directiva.
La Directiva no pretende, pues, inmiscuirse en los aspectos sustantivos del Derecho de sociedades de los Estados miembros ni en sus disposiciones internas de Derecho público o privado en materia de organización jurídica, forma de los negocios jurídicos, tipos de documentos, eficacia probatoria y legitimadora de los documentos públicos, procedimientos notariales y registrales, requisitos y efectos de la publicidad mercantil u otras normas configuradoras de los sistemas nacionales de seguridad jurídica preventiva.
Tres son los aspectos principales del contenido de la reforma.
Se implantan a nivel europeo procedimientos enteramente digitales para la constitución de sociedades de capital, el registro de sucursales y la presentación en el Registro mercantil de actos posteriores afectantes al ciclo vital de unas y otras.
Se eliminan duplicidades innecesarias. Así, el legislador español podrá suprimir la exigencia de publicación en el BORME, derogando los artículos 21 del Código de Comercio y 9 del RRM. Pero podrá también mantenerla, siempre que la información se transmita electrónicamente desde el Registro mercantil al Boletín, sin exigir a la sociedad una nueva presentación, lo que ya se cumple en España (arts. 384 y 385 RRM).

"El sistema de constitución societaria notarial está vigente en Estados de la UE que tras el Brexit suman el 65,66% del PIB y el 65,26% de la población, casi dos tercios de la producción económica y la población de la UE"

Se introducen mejoras en la publicidad registral: los plazos máximos de inscripción se reducirán a cinco días en caso de constitución por personas físicas que utilicen el instrumento modelo, a diez en otro caso; la información tendrá por defecto valor de certificación; habrá más información accesible gratuitamente a través del sistema de interconexión de los registros mercantiles, incluida la identidad de los representantes orgánicos; los precios o tasas deberán ser transparentes, no discriminatorios y no superiores al coste administrativo del servicio.
Esta conferencia pretende poner de manifiesto la compatibilidad entre los procedimientos íntegramente digitales y la seguridad jurídica derivada de la exigencia por el Derecho nacional de un control preventivo notarial. Y esbozar los cambios que nuestro ordenamiento jurídico necesitará para hacerla efectiva.

El panorama europeo actual
La Directiva de digitalización no ha modificado el artículo 10 de la Directiva codificada 2017/1132, que establece que cuando la ley nacional no prevea un control preventivo, administrativo o judicial, en el momento de la constitución, la escritura de constitución y los estatutos de la sociedad, así como las modificaciones de estos documentos, constarán en escritura pública.
La exigencia con carácter general de escritura pública para los actos societarios, rige en Alemania, Austria, Bélgica, Croacia, España, Italia, Lituania, Luxemburgo y Países Bajos. También en la República checa, si bien aquí el control notarial es alternativo al judicial. Igualmente se exige escritura pública en Eslovenia, Grecia y Polonia, con una importante excepción, la constitución mediante el uso de los modelos estandarizados oficiales.

"La exigencia de presencia física debe reservarse para casos excepcionales, individualmente determinados, en que existan razones para sospechar un uso indebido o alteración de identidad o que los solicitantes no tienen la capacidad jurídica necesaria o el poder para representar a una sociedad"

El sistema de constitución societaria notarial está vigente en Estados de la UE que tras el Brexit suman el 65,66% del PIB y el 65,26% de la población, casi dos tercios de la producción económica y la población de la UE.
El doble control notarial/registral existe en Alemania, Austria, Croacia y España. En otros países el único control de legalidad es el notarial, así en Bélgica, Italia, Luxemburgo y Países Bajos.
El legislador europeo parte de esta realidad diversa. No pretende introducir cambios disruptivos en la organización jurídica de los Estados miembros.

Ámbito de aplicación de los procedimientos digitales
La Directiva impone los procedimientos digitales en las relaciones de las sociedades de capital con las autoridades de los Estados miembros, pero no en las relaciones entre la sociedad y sus socios o administradores.
El legislador nacional va a tener cierto margen de decisión respecto al ámbito de aplicación. Puede implantar los procedimientos digitales con carácter exclusivo o alternativo, puede limitar la aplicación a las sociedades de responsabilidad limitada (excluyendo otros tipos de sociedades de capital como las anónimas y las comanditarias por acciones) y puede excluir los casos de desembolso mediante aportación no dineraria.
Por otra parte, la Directiva solo obliga a los Estados miembros a admitir la identificación electrónica de los ciudadanos de la UE cuyos medios de identificación electrónica puedan ser reconocidos de conformidad con el artículo 6 del Reglamento europeo 910/2014.
Esto implica que los procedimientos digitales han de ser aplicados tanto a las personas físicas nacionales de cualquier Estado miembro, independientemente de su lugar de residencia, como a las personas jurídicas que gocen de la libertad de establecimiento dentro de la UE. 
Pero la concurrencia entre los otorgantes de uno solo que no sea ciudadano de la UE, o persona jurídica que goce de la libertad de establecimiento dentro de la UE, bastaría para excluir la aplicación del procedimiento en línea.

Incompatibilidad con la exigencia de presencia física
La Directiva define negativamente el procedimiento digital mediante un principio de no exigencia, con carácter general, de la comparecencia física ante una autoridad en el Estado de registro de la sociedad. Este principio constituye uno de los criterios de política jurídica de la reforma.
La exigencia de presencia física debe reservarse para casos excepcionales, individualmente determinados, en que existan razones para sospechar un uso indebido o alteración de identidad o que los solicitantes no tienen la capacidad jurídica necesaria o el poder para representar a una sociedad.
El control preventivo notarial en los procedimientos societarios en línea tendrá que realizarse, por tanto, a través de procedimientos distintos de la comparecencia física inmediata ante el notario.
El procedimiento digital se define también positivamente mediante una triple exigencia a los Estados miembros: admitir la identificación electrónica, posibilitar la presentación de documentos en formato electrónico y el desembolso en línea del capital social, poner a disposición pública un modelo del instrumento de constitución, utilizable en línea.

La identificación electrónica y sus limitaciones
Para los procedimientos societarios digitales los Estados miembros deberán admitir y poner a disposición pública medios de identificación electrónica expedidos en el propio Estado, con un determinado nivel de seguridad de entre los previstos en el artículo 8.2 del Reglamento europeo 910/2014, sobre identificación electrónica.
Los Estados miembros tendrán que admitir, además, medios de identificación electrónica expedidos en otro Estado miembro, siempre que estén incluidos en la lista oficial publicada por la Comisión y que cumplan el mismo o superior nivel de seguridad, de conformidad con el artículo 6.1 de dicho Reglamento.
Sin embargo, los Estados miembros pueden considerar insuficiente la identificación electrónica y establecer, adicionalmente, controles electrónicos complementarios de identidad, capacidad jurídica y legalidad, mediante videoconferencia u otros medios en línea que ofrezcan una conexión audiovisual en tiempo real. Así lo establece el Considerando 22 de la Directiva. 
Nuestro ordenamiento interno habrá de determinar, en primer lugar, qué nivel de seguridad -bajo, sustancial, alto- se requiere para los medios de identificación electrónica; y en segundo lugar si exige o no los medios complementarios previstos en el Considerando 22.
Parece lógico optar por el nivel más alto de seguridad, pero ni aun así puede la mera identificación electrónica considerarse suficientemente segura. La mayor parte de los medios de identificación electrónica utilizados actualmente se basan en la posesión de dispositivos electrónicos y en el conocimiento de claves que en cierta fecha se entregaron a una determinada persona, que fue entonces identificada. Pero no hay seguridad de que quien los utiliza ahora sea la misma persona, ni siquiera de que continúe en vida. Existe un riesgo en absoluto desdeñable de suplantación de identidad, que puede ser aprovechada para finalidades fraudulentas, criminales o de blanqueo de capitales.

"El control preventivo notarial en los procedimientos societarios en línea tendrá que realizarse, por tanto, a través de procedimientos distintos de la comparecencia física inmediata ante el notario"

La solución consistente en incorporar a los medios de identificación los datos biométricos más seguros, como los genéticos, podría topar con dificultades técnicas y resistencias de orden socio-político.
Además, la identificación electrónica no puede proporcionar certeza alguna acerca de la capacidad y de la prestación de un consentimiento suficientemente informado, libre de violencia, intimidación u otros vicios invalidantes. Ni permite realizar una práctica eficaz en materia de prevención del blanqueo de capitales. Para todo esto se necesita una interacción con el otorgante o requirente, un contacto personal.
Los efectos legitimadores, probatorios y ejecutivos que nuestro Derecho atribuye a los documentos públicos y a las inscripciones registrales basadas en ellos, reclaman cimientos más sólidos que la mera identificación electrónica. Parece imprescindible reforzarla mediante los controles electrónicos complementarios de identidad, capacidad jurídica y legalidad previstos en el Considerando 22 de la Directiva. 
Respecto a la videoconferencia, sería necesario establecer unos mínimos estándares técnicos, para asegurar la calidad de la imagen y el sonido. Y aclarar que se consideran como lugar y momento del otorgamiento los del notario. No habría, en cambio, necesidad de exigir la grabación, como no se exige en la comparecencia física.
Igualmente habría que exigir la aportación de un elemento de comparación con el rostro que muestra la videocámara, requiriendo a tal efecto la presentación por medios electrónicos de un documento oficial de identidad o pasaporte con dispositivo electrónico de almacenamiento que incluya la fotografía del titular. Ese documento podría ser diferente del medio presentado para la identificación electrónica. La exigencia de un medio adicional de identificación es compatible con la Directiva, conforme al artículo 13 quater 2 y 3 y al Considerando 22.
El actual DNI español, los futuros documentos de identidad o tarjetas de residencia previstos en el Reglamento europeo 2019/1157 y los pasaportes biométricos actuales incorporan un chip con la imagen del titular y permiten la comunicación por radiofrecuencia, de modo que es posible acceder telemáticamente a la información biométrica que contienen mediante una aplicación informática (app en caso de utilizarse un teléfono móvil), que puede ser fácilmente descargada.

Presentación de documentos en formato electrónico
Los Estados miembros deben permitir la presentación de documentos o información en formato electrónico, incluida la prueba del pago del capital, que ha de ser viable en línea a través de una entidad financiera o un prestador de servicios de pago establecido en un Estado miembro.
Actualmente en España la circulación de las copias electrónicas autorizadas de los documentos públicos notariales se encuentra limitada a la comunicación entre autoridades nacionales (art. 17 bis LN), lo que puede constituir un obstáculo para el procedimiento digital en los casos internacionales.
Dada la improbabilidad de que llegue a establecerse una red europea de comunicación entre autoridades semejante a la nacional, parece necesario modificar la norma a fin de permitir la expedición de la copia electrónica para el otorgante, al que se proporcionaría un código seguro de verificación u otro medio similar que permita comprobar la autenticidad.
Al mismo tiempo, sería preciso extender a los documentos notariales la apostilla electrónica, derogando el artículo 11 de la Orden Ministerial JUS/1207/2011, de 4 de mayo, que en consonancia con el 17 bis de la Ley Notarial, establece que los documentos notariales solo pueden ser apostillados en soporte papel.

Modelo del instrumento de constitución utilizable en línea
La Directiva obliga también a los Estados miembros a poner a disposición pública, a través del portal digital único europeo, modelos para la constitución de sociedades limitadas (respecto a los otros tipos sociales es potestativo), quedando a la elección de los usuarios utilizar tales modelos o documentos individualizados a medida.
El contenido de los modelos se regirá por el Derecho nacional y la redacción corresponderá a los Estados miembros.
En cuanto a la lengua, se ha introducido el inglés a través de un eufemismo, pero solo a efectos informativos: los Estados miembros tienen la obligación de facilitar los modelos en esa lengua pero pueden decidir libremente si permiten o no constituir una sociedad empleando modelos en una lengua no oficial.

"Los efectos legitimadores, probatorios y ejecutivos que nuestro Derecho atribuye a los documentos públicos y a las inscripciones registrales basadas en ellos, reclaman cimientos más sólidos que la mera identificación electrónica. Parece imprescindible reforzarla mediante los controles electrónicos complementarios de identidad, capacidad jurídica y legalidad previstos en el Considerando 22 de la Directiva"

La confusa redacción -debida a fallos de traducción- del último inciso del primer párrafo del artículo 13 nonies 2, podría dar pie a entender equivocadamente que se establece una equivalencia funcional entre la constitución en forma privada mediante formularios y estatutos tipo y el otorgamiento de una escritura pública notarial.
Tal interpretación iría en contra de la neta distinción en nuestro Derecho entre documentos públicos y privados -base de todo el sistema probatorio tanto judicial como extrajudicial- y de lo dispuesto en el segundo párrafo de ese mismo artículo: “La presente Directiva no afectará a ningún requisito en virtud del Derecho nacional de otorgar las escrituras de constitución en debida forma, mientras siga siendo posible la constitución en línea a que se refiere el artículo 13 octies”.
La norma ha de entenderse en el sentido de que la escritura pública puede basarse en el modelo estandarizado y de que no se necesita un segundo control de legalidad sobre los estatutos-modelo adicional al ya realizado por el legislador.
No se sostiene, en cambio, que la mera utilización de los modelos estandarizados equivalga al control notarial de la identidad, capacidad, legitimación, consentimiento libre e informado y blanqueo de capitales. Conduciría al absurdo de un control optativo para el controlado, eludible a voluntad.

La adaptación del sistema español de seguridad jurídica preventiva
El sistema español de seguridad jurídica preventiva, basado en un control por el notario, previo a la inscripción en el Registro Mercantil, de la identidad, capacidad y legitimación de los otorgantes, de la legalidad del contenido del negocio jurídico y de la prestación de un consentimiento libre e informado, es plenamente compatible con la Directiva de digitalización.
Si el legislador español decide, como parece razonable, mantener el sistema actual, con todas sus garantías para la seguridad jurídica, la Directiva obligará a introducir no muchas, pero importantes, modificaciones en la legislación notarial.
Habrá que establecer un procedimiento especial para el otorgamiento íntegramente digital, sin presencia física inmediata del otorgante ante el notario, de las escrituras de constitución, modificación y extinción de sociedades de capital (o sólo de las limitadas) y de sus sucursales, otorgadas por ciudadanos y sociedades de la UE.

"No se sostiene, en cambio, que la mera utilización de los modelos estandarizados equivalga al control notarial de la identidad, capacidad, legitimación, consentimiento libre e informado y blanqueo de capitales. Conduciría al absurdo de un control optativo para el controlado, eludible a voluntad"

La combinación de la identificación electrónica en el nivel alto de seguridad y los controles electrónicos complementarios de identidad, capacidad y legalidad contemplados en la Directiva, mediante videoconferencia u otros medios audiovisuales en línea, permitiría proporcionar unas garantías suficientes y mantener el excelente sistema español de prevención anti-blanqueo.
En cuanto a la matriz electrónica, el sistema español actual de matriz en papel y copia electrónica está cubierto por la amplia remisión al Derecho nacional establecida en la Directiva. Nuestro legislador puede, pues, decidir libremente si introduce ahora o no la matriz electrónica.
Pero, aun cuando opte por mantener la matriz en papel, tendrá que regular la autorización y conservación del documento electrónico suscrito digitalmente por los otorgantes y el notario, así como el modo de trasladarlo o reflejarlo en papel.
Habrá que introducir también la posibilidad de que las copias electrónicas autorizadas de los documentos notariales sean expedidas para los otorgantes, dotadas de los medios de comprobación adecuados y apostilladas electrónicamente.
Además de las modificaciones normativas apuntadas, se necesitará un importante esfuerzo de adaptación técnica, que en buena parte ha sido ya realizado. El notariado español, al igual que el alemán, ha desarrollado un modelo para la constitución de sociedades a distancia, utilizable desde un ordenador o desde un teléfono móvil, que se adapta a las exigencias de la Directiva y mantiene las garantías para la seguridad jurídica derivadas de la intervención del notario en el procedimiento.

 

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