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Revista91-92

ENSXXI Nº 91-92
MAYO - AGOSTO 2020

ciclo de conferencias
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Revista El Notario del Siglo XXI - Canal YouTube
Por: GONZALO A. LÓPEZ EBRI
Teniente Fiscal de la Comunidad Valenciana
Patrono de la Fundación Aequitas

 

CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 30 DE ENERO DE 2020

A las personas con discapacidad que son libres; pero, sobre todo, a las que no lo son

La privación de libertad en el orden civil
La privación de libertad por razón de enfermedad mental en el orden civil ni ha gozado ni goza en la actualidad del rigor y los requisitos que tiene en el ámbito penal. Es decir, en el ámbito delictual, un derecho constitucional fundamental como la libertad individual, en los términos que lo contempla el artículo 17.1 CE, impone, como requisito ineludible para que su limitación tenga efecto, el máximo respeto a las garantías que la protección del referido derecho fundamental exige, interpretadas de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre esta materia ratificados por España en los términos del artículo 10 CE.

Es significativo, en este punto, que el Tribunal Constitucional examine, por primera vez, en el año 2012, en la Sentencia 141 de 2 de julio, el internamiento psiquiátrico involuntario desde la perspectiva del derecho fundamental a la libertad personal (1).
Así, en el orden penal resultaría impensable y alarmante que la privación de libertad se produjera sin la intervención judicial y los demás requisitos establecidos para ello; mientras que, por el contrario, cuando aquella privación de libertad es consecuencia de la ausencia de capacidad para decidir acerca del internamiento psiquiátrico por razón de padecer una enfermedad mental, aquel rigor y exigencias históricamente no se han cumplido y en la actualidad se cumplen con peculiaridades que precisan de una constante intervención del Tribunal Constitucional para, a través de los recursos de amparo, establecer lo que en el orden penal es obvio.

El procedimiento de incapacitación y el Anteproyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad
En nuestro ordenamiento jurídico el procedimiento de incapacitación y la regulación de la tutela son instituciones que, en no pocas ocasiones, han encontrado su causa en la necesidad de enajenar un bien para subvenir a las necesidades del enfermo mental, dando lugar a la enajenación del bien y a que al enfermo mental de hecho se le aplique la muerte civil como legítima consecuencia, perdiéndose de este modo dos cosas a la vez: el bien y la capacidad, con el correspondiente apartamiento de la persona incapacitada y su sustitución por un tercero denominado tutor, y todo bajo la capa benevolente de su protección.

“Las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”

De esta manera de proceder, por fin, aunque ya entrado el siglo XXI, ha renegado el Anteproyecto de reforma del Código Civil, la Ley Hipotecaria, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley del Registro Civil y la Ley de Jurisdicción Voluntaria en materia de discapacidad. Efectivamente, su Exposición de Motivos dice: “la reforma pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención Internacional sobre los derechos de las Personas con Discapacidad que proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Para añadir que se impone el cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento Jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones”.
Lo que significará, caso de llegar a buen fin el Anteproyecto, la despedida del proceso de incapacitación de nuestro ordenamiento jurídico y su sustitución por un proceso de determinación de apoyos y que pase a ser la curatela la principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad, frente a la tutela.

El internamiento residencial
Estamos ante otro aspecto de la cíclica indefinición, y deficitaria regulación del internamiento involuntario en nuestro país, no obstante las personas a las que afecta. Resulta impensable que un precepto que regula el sometimiento a control judicial de las privaciones de libertad por razón de enfermedad mental, no determine con total concreción quienes son los sujetos destinatarios de esa protección judicial.
A fecha 1 de enero de 2017, en España hay 8.764.204 personas mayores de 65 años. En cuanto al número de plazas en residencias, el total de plazas en centros residenciales para personas de más de 65 años (a 31 de julio de 2017) ascendió aproximadamente a 366.370. Finalmente, el número total de centros residenciales se cifra en 5.375. Del total de residencias, 3.845 son privadas, y disponen de 267.240 plazas, y 1.530 públicas, con 99.130 plazas.
Es conocida la antigua polémica que se generó, y que todavía se trasluce, aunque de manera residual, en el ámbito jurisprudencial en algunas resoluciones judiciales, siempre de jurisprudencia menor, Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales, que entiende que no es necesaria autorización judicial para el ingreso no voluntario de personas de avanzada edad que por razón de una enfermedad mental degenerativa (Alzheimer, demencia senil…) no pueden prestar su consentimiento y son ingresadas en algún Centro Geriátrico o Residencia.

“Todo ingreso no voluntario por razón de trastorno psíquico en centros residenciales para personas mayores está sujeto a control judicial”

Frente a esta manera de conducirse, la FGE de manera constante desde la Instrucción número 3/1990 de 7 de mayo, “sobre el régimen jurídico que debe regir para el ingreso de personas en residencias de la tercera edad”, a la reciente Circular 2/2017, sobre “El ingreso no voluntario urgente por razón de trastorno psíquico en centros residenciales para personas mayores”, ha entendido con total rotundidad: “Que todo ingreso no voluntario por razón de trastorno psíquico en centros residenciales para personas mayores está sujeto a control judicial”.
Finalmente, ninguna duda cabe que lo verdaderamente significativo del internamiento no es ni su carácter psiquiátrico o asistencial, ni la denominación del Centro, ni la denominación de la enfermedad; lo verdaderamente relevante es la privación de libertad.
Prescindir del control judicial de los internamientos residenciales, además de ser una manera de admitir en un Estado de Derecho privaciones de libertad sin control, sería inconstitucional, por suponer una discriminación por razón de la edad.
Normal consecuencia será la exigencia de que se proceda a la regulación del internamiento residencial, con una regulación propia que satisfaga las peculiaridades de las personas a las que afecta.

La protección patrimonial en el internamiento residencial
Ya en 1976, RODRIGO BERCOVITZ, al examinar los Decretos de 1885, ponía de relieve una carencia importante al no preverse ningún tipo de atención para la administración del patrimonio de los internados, ni provisional ni definitivamente, diciendo: “…el patrimonio de los enfermos internados quedará totalmente desamparado. Normalmente en manos de personas más allegadas, que podrán hacer y disponer sin ningún control. Con lo que se produce una incapacitación patrimonial de facto sin ninguna garantía con respecto a la administración de los bienes en cuestión” (2) .
Es de general conocimiento que no son pocos los expolios patrimoniales sufridos por persona internadas en el ámbito residencial de manos de desaprensivos, ignorados y descontrolados guardadores de hecho, siendo significativo que el artículo 763 LEC, que regula el control judicial de los internamientos, nada dice acerca del control patrimonial sobre los benes de la persona internada.
Ante este estado de cosas, por lo que a la protección patrimonial se refiere, es crucial el contenido del artículo 12.5 CIDPCD cuando impone a todos los estados suscribientes que: “Tomen todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás…, no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria”.
Todo lo anterior, a nuestro entender, debe provocar la reforma legislativa, advertida ya por BERCOVITZ hace 44 años, por la que se exija que en la misma resolución judicial por la que se acuerde el internamiento se determine quien es el guardador de hecho y su sometimiento a control y vigilancia.
STC 141/2012, de 2 de julio: “…este Tribunal tiene asentada doctrina referente a la conformidad de la medida de internamiento involuntario, desde la perspectiva del derecho fundamental del art. 17.1 CE, cuando es acordada directamente por la autoridad judicial bien como medida cautelar de un proceso ya iniciado, bien como medida definitiva impuesta en Sentencia. En concreto, tenemos declarado que dicha situación personal comporta para el afectado una privación de su libertad personal que ha de respetar las garantías que la protección del referido derecho fundamental exige, … ha de cumplir tres condiciones mínimas, a) haberse probado de manera convincente la enajenación mental del interesado, es decir, haberse demostrado ante la autoridad competente, por medio de un dictamen pericial médico objetivo, la existencia de una perturbación mental real; b) que ésta revista un carácter o amplitud que legitime el internamiento; y c) dado que los motivos que originariamente justificaron esta decisión pueden dejar de existir, es preciso averiguar si tal perturbación persiste y en consecuencia debe continuar el internamiento en interés de la seguridad de los demás ciudadanos, es decir, no puede prolongarse válidamente el internamiento cuando no subsista el trastorno mental que dio origen al mismo”.

(1) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., La marginación de los locos y el Derecho, Taurus Ediciones, Madrid, 1976.

 

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