CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 4 DE NOVIEMBRE DE 2021

Castro Girona dilucidó en su ponencia la extensión del juicio de capacidad y los efectos del documento autorizado por el notario cuando actúa en la función de apoyo a la persona con discapacidad

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, supone un giro de ciento ochenta grados en el tratamiento que da el ordenamiento jurídico privado a las personas con discapacidad e implica la asunción por parte del derecho civil del modelo social de la discapacidad que proclama la Convención de Nueva York.

Esta exposición no es un análisis jurídico profundo ni exhaustivo ni una exposición académica sino que se trata de las reflexiones, pensamientos, vivencias, inquietudes, experiencias de un jurista práctico, es decir, de mis reflexiones como notario a la hora de abordar una reforma que implica que tras muchos años de esfuerzo, de vencer resistencias jurídicas y sociales, nuestro país da cumplimiento al artículo 12 de la Convención de la ONU de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad que entró en vigor en mayo de 2008. Y sitúa al Notariado en el lugar que le corresponde, como autoridad y por ende garante de la autonomía de la voluntad de las personas que necesitan apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, y como apoyo institucional para que a través del ejercicio de su función ponga los mimbres y los presupuestos necesarios para que con la debida seguridad jurídica puedan ejercitar su capacidad en condiciones de igualdad con los demás.
La piedra angular de la reforma radica en que queda proscrita la incapacitación y se reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con el resto de los hombres y mujeres, en todos los aspectos de la vida.

“No podemos olvidar que para tener capacidad jurídica en condiciones de igualdad es necesario que las personas con discapacidad no solo sean titulares de derechos y obligaciones sino que se articulen mecanismos que permitan su ejercicio y que se reconozca la validez y eficacia de los derechos ejercitados y de los actos otorgados en igualdad de condiciones con los demás”

No podemos olvidar que para tener capacidad jurídica en condiciones de igualdad es necesario no solo que sean titulares de derechos y obligaciones sino que se articulen mecanismos que permitan su ejercicio y que se reconozca la validez y eficacia de los derechos ejercitados y de los actos otorgados en igualdad de condiciones con los demás, y eso es lo que hace nuestro legislador con esta importante reforma.
Este reconocimiento de la capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás no impide reconocer la situación obvia de que la discapacidad, como otras circunstancias como la formación, la educación, la cultura, los medios económicos, el entorno o incluso la alimentación, pueden determinar muy diferentes niveles de aptitudes en actividades de la vida diaria y desde luego en la adopción de decisiones.
¿Cómo superar los obstáculos que en mayor o menor grado condicionan la posibilidad de que la persona pueda adoptar decisiones y que éstas generen plenas consecuencias jurídicas sin atacar la dignidad del ser humano?
La respuesta es clara: la tensión que puede existir entre autonomía de la voluntad y seguridad jurídica se solventa con el binomio formado por los apoyos y las salvaguardias, pero en ningún caso cercenando la dignidad del ser humano.
El apoyo no es una creación jurídica sino una realidad social a la que el derecho civil confiere sustantividad para los casos en que sea necesario que los apoyos sean formales para actuar en la vida jurídica. Se trata de incluir en nuestro ordenamiento jurídico aquellos mecanismos, sistemas, medios, adaptaciones e incluso personas que ayudan a la persona con discapacidad a tomar sus propias decisiones.

Apoyo extrajudicial
A la hora de dar forma a los apoyos formales, nuestro legislador recoge las recomendaciones dadas por la Relatora de Naciones Unidas de los derechos de las personas con discapacidad en su informe presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 2017 y en aras a conferir seguridad jurídica opta por un doble sistema: la vía extrajudicial, ante notario, y la vía judicial.
No estamos ya privando de la posibilidad de ejercitar derechos, no estamos privando a nadie de su capacidad ni limitando o modulando su capacidad de obrar, sino que el Estado está estableciendo los mecanismos o vías que permitan proveer de apoyos a quien lo necesite, de ahí que los apoyos voluntarios se encomienden a la única autoridad que en el ámbito extrajudicial y de la seguridad jurídica preventiva tiene consigo a la persona en el momento de la verdad: cuando se forman las voluntades, se prestan los consentimientos, se ejercitan los derechos y nacen los negocios jurídicos.
Señala el artículo dos del Reglamento Notarial que le corresponde al Notariado íntegra y plenamente el ejercicio de la fe pública en cuantas relaciones de derecho privado traten de establecerse o declararse sin contienda judicial, por ello el ordenamiento jurídico nos configura como el cauce para el ejercicio de un derecho fundamental como es la capacidad jurídica: se trata de una cuestión de Derechos Humanos vinculada a la dignidad de la persona, de todas las personas con independencia de sus circunstancias y de su condición.
Si existe una autoridad ante la cual se ejercitan por antonomasia derechos de muy diversa índole por parte de cualquier ciudadano es la autoridad notarial. Así, la intervención notarial permite a cualquier ciudadano, cualquiera que sea su procedencia y condición, ejercitar su capacidad jurídica, su capacidad de autorregulación y el ejercicio de su autonomía dentro del marco jurídico previsto por cada ordenamiento.

¿Qué ha ocurrido con las personas con discapacidad?
Si existe un colectivo que ha estado históricamente apartado del derecho civil, en concreto de la posibilidad de ejercer sus derechos, pues a aquel solo le interesaba su protección patrimonial y no su integración ni su inclusión en la sociedad, tratando todos los supuestos como si fueran homogéneos con un único recurso judicial, olvidando la diversidad propia de cada ser humano, es el colectivo de las personas con discapacidad.
Hasta la entrada en vigor de la Ley 8/2021 el notario debía denegar su intervención, es más, en la práctica muchos de los procedimientos de incapacitación o de modificación de la capacidad de obrar del régimen anterior se iniciaban por la necesidad de realizar un solo acto jurídico.
En la actualidad la barrera jurídica de la incapacitación ha sido eliminada y la imposibilidad de prestar consentimiento ha desaparecido. No podemos olvidar que el legislador en el trámite parlamentario ha suprimido el inciso segundo que concebía a los apoyos como limitaciones y hoy el artículo 1263 del Código Civil deja claro que las personas con discapacidad pueden prestar consentimiento en el ejercicio de su capacidad jurídica: la dignidad de la persona exige que la respuesta del derecho sea la provisión de los apoyos necesarios para la toma de decisiones. Debemos iniciar la puesta en marcha del nuevo modelo social en el derecho privado.

“A la hora de dar forma a los apoyos formales, nuestro legislador recoge las recomendaciones dadas por la Relatora de Naciones Unidas de los derechos de las personas con discapacidad en su informe presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 2017 y en aras a conferir seguridad jurídica opta por un doble sistema: la vía extrajudicial, ante notario, y la vía judicial”

Por ello, si hemos dicho que es en sede notarial donde por antonomasia se ejercitan con la debida seguridad jurídica los derechos por parte de cualquier ciudadano, las personas con discapacidad en el ejercicio de sus derechos deben tener abierta la actuación notarial en igualdad de condiciones con los demás sin que se les creen nuevas barreras jurídicas basadas en el régimen anterior, ni se les exija demostrar un plus de “aptitud” de forma distinta a lo que se exige a cualquier ciudadano, bajo la sospecha, propia del régimen anterior, que si bien la letra de la ley les reconoce el ejercicio de la capacidad jurídica en la realidad social, doctrinal o jurisprudencial no se les reconoce esa posibilidad.
La doble condición del notario como funcionario público y profesional del derecho se corresponde y encaja como un guante con lo que en términos de la convención llamamos autoridad y apoyo institucional.
La propia ley ha reforzado la labor de asesoramiento, información y consejo que nos exige nuestra función dado que ha configurado al notario como apoyo institucional. Hoy existe el deber legal de involucrarnos y ayudar a la persona con discapacidad a expresar y conformar su voluntad, pensemos que no es casualidad que la primera ley que se reforma es la Ley del Notariado.
Y como autoridad del Estado velará por el establecimiento de las debidas salvaguardias y propondrá en su caso el establecimiento de aquéllas que entienda necesarias para garantizar el respeto a sus deseos, voluntad y preferencias, así como para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida.

El juicio de capacidad
Y finalmente, como hace con cualquier ciudadano que ejercita un derecho, el notario comprobará jurídicamente en el momento de prestar el consentimiento la corrección del apoyo y la suficiencia de la voluntad o aptitud de la persona con discapacidad y emitirá el “juicio de capacidad, comprensión o discernimiento” que es una de las funciones de mayor trascendencia que el notario realiza en aras a conferir seguridad jurídica al negocio que se formaliza a través del instrumento público.
El tradicionalmente llamado juicio de capacidad es una de las funciones de mayor trascendencia que desarrolla el notario, es a la vez exigencia y presupuesto de la seguridad jurídica que el notario confiere al negocio que autoriza y tiene como pilares la inmediación, el control de legalidad y la responsabilidad.
Está recogido en diferentes preceptos de la Ley y el Reglamento Notarial, basta recordar que el artículo 17 bis Dos a) de la Ley del Notariado establece que “el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes”.
Es un juicio jurídico que se refiere a una persona en concreto en relación con un supuesto concreto y en un momento en concreto, no es un juicio abstracto sino circunscrito a unas determinadas coordenadas y se emite al final del llamado iter notarial y por ende, una vez que se realiza la comunicación de la voluntad y preferencias de la persona, se manifiesta la voluntad en un caso concreto. Se debe prestar esa labor de asesoramiento y consejo propia de la función notarial para el ejercicio de un derecho en concreto. Se posibilita el acceso a los apoyos necesarios en condiciones de igualdad para el ejercicio de un derecho en concreto.
Se vela en el caso concreto por la ausencia de conflicto de intereses, abuso o influencia indebida y porque la actuación del apoyo no sea sustitutiva, en caso de articularse mediante un apoyo personal. Se presta el consentimiento informado, momento en el que la persona con discapacidad debe de ser provista de los mecanismos de apoyos para realizar su propio proceso de toma de decisiones.
Ahora bien, no podemos olvidar que esa capacidad de los otorgantes ha sido reformulada por la Ley 8/2021, no podemos seguir anclados en el régimen anterior que concebía la discapacidad como una limitación y la incapacitación como un estado civil y que permitía en base a los criterios de la condición, el resultado o la funcionalidad, establecer restricciones al ejercicio de los derechos.
La nueva ley reconoce que toda persona por el hecho de serlo y con independencia de sus circunstancias, pudiendo ser una de ellas la existencia de una discapacidad, tiene capacidad jurídica y legitimación para actuar en derecho por el solo hecho de ser persona, debiendo el Estado brindar los apoyos y salvaguardias que sean necesarios para que el ejercicio de la capacidad jurídica en condiciones de igualdad sea una realidad: el Notariado está llamado a prestar esos apoyos y salvaguardias.

La presunción iuris tantum vinculante
La extraordinaria trascendencia del juicio de capacidad que realiza el notario deriva de que, en base al mismo, se crea una especial relevancia de certidumbre que supone una presunción iuris tantum vinculante erga omnes: entra en el tráfico jurídico y económico un negocio jurídico que al revestir forma pública es sinónimo de seguridad jurídica.
Sin embargo, si esa presunción iuris tantum vinculante erga omnes puede ser atacada en base a criterios propios del anterior sistema de sustitución en la toma de decisiones y en concreto en base a los criterios que, como señala el Comité de Seguimiento y la Relatora de Naciones Unidas, han permitido la incapacitación de las personas, dejaremos a las personas con discapacidad en una situación de absoluta indefensión y en una incapacitación de hecho, además de quedarse fuera del tráfico jurídico.

“El ordenamiento jurídico configura al Notariado como el cauce para el ejercicio de un derecho fundamental como es la capacidad jurídica”

Por ello, ejercitado un derecho por parte de una persona con discapacidad y autorizado por el notario el instrumento público que implica que ha emitido su juicio de capacidad o consentimiento informado conforme a derecho, lo que comprende para cualquier ciudadano con independencia de sus circunstancias es que la persona ha recibido esa labor de información asesoramiento y consejo que compete al notario como apoyo institucional, es decir, ese acompañamiento en la toma de decisiones por parte de la autoridad notarial. Que partiendo de su voluntad, deseos y preferencias, la persona ha recibido en su caso los apoyos precisos para el ejercicio del derecho de que se trate. Que el consentimiento se ha formado regularmente, ausente de vicios y se ha prestado libremente, dado que se ha controlado la ausencia de conflicto de intereses, abuso o influencia indebida y que la actuación del apoyo no sea sustitutiva o coercitiva, que existe una comprensión al menos suficiente del acto y sus consecuencias en derecho. Y que, dado el control de legalidad que realiza el notario, reúne todos los requisitos necesarios conforme al ordenamiento jurídico para que sea válido y eficaz.

Eficacia
No podrá destruirse esa presunción y dejar sin efecto el derecho ejercitado en base a criterios como el diagnóstico, es decir, la existencia de una discapacidad; el resultado, es decir, la existencia de una decisión negativa o inadecuada o no compartida, pensemos que justamente los que suelen impugnar son los que no están conformes o de acuerdo con el contenido del documento; o el funcional, es decir, la existencia de una aptitud deficiente para tomar decisiones, pues los mecanismos necesarios para que la toma de decisiones con apoyo sea reconocida se han desplegado jurídicamente.
Lo contrario no solo perjudicaría nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva, sino que sería un claro caso de discriminación por razón de discapacidad puesto que se trataría de una distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tendría el propósito o el efecto de dejar sin efecto el ejercicio de un derecho.
Como señala la Circular del Consejo General del Notariado, habrá que probar la imposibilidad de hecho, que en ese momento la persona no pudo expresar o conformar su voluntad ni aun con la ayuda de los medios o apoyos necesarios, entre ellos el prestado por el propio notario, cuestión difícil de probar si el grado de acompañamiento que realiza el notario, los medios y apoyos utilizados están documentados.
De ahí que afirmemos que el juicio notarial de capacidad jurídica da lugar a una presunción legal iuris tantum muy cualificada, de lo contrario estamos generando nuevas barreras jurídicas a las personas con discapacidad para que puedan ejercitar sus derechos y eso es todo lo contrario al ejercicio de derechos en condiciones de igualdad.
Ahora bien, como notario, y por tanto como jurista práctico que estoy en contacto con la realidad social y con las personas que reclaman mi ministerio, no puedo obviar una situación de hecho: es una realidad social, nos guste o no, que en nuestro subconsciente, inconsciente o con plena consciencia tenemos arraigados en nuestra cabeza, en nuestra sociedad, en nuestra forma de trabajar y en nuestra mentalidad determinados prejuicios, reparos, clichés o ideas preconcebidas y seguimos pensando que las personas con discapacidad no pueden tomar sus propias decisiones o que tomarán decisiones "inadecuadas".
Tampoco puedo decirles a las personas que esperen a que cambie la mentalidad social, ya han esperado quince años para que cambie la legislación.
Lo que sí puedo es hacer todo lo posible para que su derecho ejercitado con mi intervención no sea cuestionado y reforzar su posición jurídica y solicitar a los demás operadores jurídicos, jueces, magistrados, fiscales, abogados, letrados de la Administración de Justicia, que hagan lo propio en el ejercicio de sus respectivas funciones.

Es un cambio radical, la sociedad debe soltar lastre
Por ello, cuando abogo por la documentación del proceso de acompañamiento en la toma de decisiones no dudo en ningún momento de mi juicio de capacidad, no dudo de que la expresión “tiene a mi juicio capacidad jurídica y legitimación para actuar en derecho” resume de forma muy escueta y sencilla que he desarrollado esa labor de información, asistencia, consejo y control de legalidad que me compete y que, por ende, la persona puede expresar y conformar voluntad y por ello presta un consentimiento informado. Sin embargo, dudo de que la sociedad respete su decisión, especialmente dudo de aquellos que quieran invalidar su decisión por no compartirla o por no verse favorecidos, sino más bien perjudicados por ella. De que los demás operados jurídicos, especialmente jueces, magistrados, fiscales y abogados sigan anclados en los principios anteriores a la reforma. De los operadores económicos, que calibran y miden el riesgo, y que ante la mínima “sospecha” cierren las puertas a las personas con discapacidad. Y en definitiva, me aterra dejar a las personas con discapacidad fuera del tráfico jurídico o generarles un calvario judicial, peor que el extinto procedimiento de incapacitación, para defender su derecho ejercitado.

“Hoy existe el deber legal de involucrarnos y ayudar a la persona con discapacidad a expresar y conformar su voluntad”

Por ello, para reforzar la posición jurídica de la persona con discapacidad y para que su derecho ejercitado no sea cuestionado ni sometido a un calvario judicial, abogo por la documentación del proceso de acompañamiento dado que el notario habla a través del instrumento público, pues estamos ante la puesta en marcha de un nuevo modelo que en algunos foros está siendo cuestionado por las propias personas que estamos llamadas a aplicarlo: los juristas.
Ahora bien, a mi juicio la documentación del proceso de acompañamiento debe revestir determinados requisitos, en concreto, deberían constar en un instrumento público distinto del que recoge el derecho ejercitado o las medidas de apoyo adoptadas sin que en el mismo conste referencia alguna a dicho proceso en aras a la protección de la intimidad de la persona, dado que el título circula en el tráfico jurídico y la intimidad de la persona debe quedar fuera del mismo, en aras a no fomentar la posibilidad de que su derecho ejercitado sea cuestionado por la mera existencia de un instrumento público que recoge ese acompañamiento y que circula en el tráfico. Y finalmente, para evitar que pueda surgir la tentación de crear nuevos controles al consentimiento prestado, pues como sabemos, cualquier control posterior a la prestación del consentimiento, que es en el momento en el que la persona con discapacidad forma su voluntad conforme a sus deseos y preferencias y con los apoyos que ella misma establece, implicaría una discriminación por razón de discapacidad.
¿Y si la persona con discapacidad no puede expresar o conformar su voluntad ni aún con la ayuda de medios o apoyos para ello? ¿O si no es posible determinar su voluntad, deseos o preferencias después de haber hecho un esfuerzo considerable?
En ese caso el notario deberá denegar su función, quedando abierta la vía judicial, como medio de provisión de apoyos, sin que pueda ser alegada discriminación alguna por razón de discapacidad. Se trata de una imposibilidad de hecho dado que la discapacidad no es un estado civil sino una situación de hecho, una circunstancia.