CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 10 DE FEBRERO DE 2022

Martínez-Sanchiz desarrolló ante un nutrido auditorio en la Academia Matritense, perspicaces y documentadas reflexiones sobre la aplicación de los acuerdos de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 sobre la discapacidad

Principios básicos
El artículo 12 de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 puso fin a una discriminación de siglos reconociendo capacidad jurídica plena a las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás. Esto hace desaparecer, por superflua, la incapacitación judicial total o parcial, de la que aún quedan residuos en la legislación.

La capacidad jurídica plena lleva consigo también la capacidad de obrar, es decir, la legitimación para actuar. Negársela a una persona supondría privarla de una cualidad ínsita en la naturaleza de toda persona humana.
Si alguna persona tiene “de facto” alguna discapacidad, no procede ninguna quita, sino aportarle el apoyo adecuado, que habrá de actuar, en la medida de lo posible, de forma acorde con su voluntad, deseos y preferencias teniendo en cuenta su trayectoria vital.
El conferenciante analizó a continuación casos concretos de aplicación de esta doctrina por jueces y Tribunales.

Aplicaciones jurisprudenciales
¿Cabe establecer medidas de apoyo en contra de la voluntad de la persona?
El Tribunal Supremo, en Sentencia 589/2021 de 8 de septiembre, plantea, sobre una persona con síndrome de Diógenes, si se puede llevar adelante la designación del apoyo frente a la voluntad terminante y clara de la persona afectada.

“Nuestro Código Civil no somete la voluntad de la persona con discapacidad a un test de racionalidad. Podríamos aplicar la idea de Santo Tomás de que en nuestro Derecho el fin de respetar la dignidad de la persona hace más digna la voluntad que el entendimiento”

La Sentencia señala que la propia Ley da respuesta a esta cuestión al prevenir que la oposición del afectado tan solo impide iniciar el expediente de jurisdicción voluntaria, pero no impide un contencioso en el que el Tribunal concluya en contra de su voluntad clara y terminante. En realidad, el artículo 268 del Código Civil contiene -según la Sentencia- solo una directriz, no una obligación para el Tribunal.
Esta decisión bajo la perspectiva de la Observación General 1 del Comité de Expertos de la Convención incurriría en discriminación por el hecho de adoptar un tratamiento médico sin el consentimiento del afectado. Igualmente ignoraría la naturaleza del apoyo concebido como un derecho para el ejercicio de la capacidad jurídica, susceptible de rechazo. También, que la capacidad jurídica conlleva la responsabilidad por las propias decisiones y, por último, el derecho a cometer errores.

¿Es la Sentencia conforme a la nueva legalidad?
La existencia del procedimiento contencioso no es razón suficiente para prescindir de la voluntad clara y terminante de la persona con discapacidad. El juez debe atenerse en este caso a los artículos 249 y 268 del Código Civil. Estos dos preceptos contemplan situaciones distintas.
El juez habrá primero de analizar la pertinencia -artículo 42 bis de la Ley de Jurisdicción Voluntaria- de las medidas con arreglo a lo establecido en el artículo 249. Después, si procede, configurarlas de acuerdo con el artículo 268 del Código Civil, atendiendo en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias de la persona. Sin embargo, la Sala omite el análisis del artículo 249 del Código Civil y se centra en el artículo 268, que no establece cuándo proceden las medidas, sino cómo deben instrumentarse.
Las razones expuestas debilitan la argumentación del Tribunal para liberarse del escollo que representa en su opinión la voluntad clara y terminante de la persona con discapacidad. Pero esto no quita que hayamos de centrarnos en el verdadero problema: la determinación de lo que es voluntad suficiente a los ojos del artículo 249 del Código Civil, excluyente del apoyo judicial. Desde el punto de vista conceptual surgen las siguientes cuestiones.
¿La voluntad ha de ser racional? ¿La nula conciencia de la enfermedad convierte la voluntad en inconsciente? La primera pregunta se puede formular a la inversa, ¿vale la voluntad pese a no ser razonable o incluso irracional?
Nuestro Código Civil no somete la voluntad de la persona con discapacidad a un test de racionalidad. Podríamos aplicar la idea de Santo Tomás de que en nuestro Derecho el fin de respetar la dignidad de la persona hace más digna la voluntad que el entendimiento.
Esta conclusión está en armonía con el respeto del derecho a equivocarse, a pronunciarse erróneamente. Sin embargo, no debemos ignorar que no hay verdadera voluntad cuando es un reflejo de la ausencia de conciencia.
¿Puede el tribunal corregir las decisiones vitales del que se opone conscientemente a la adopción de medidas?
Con la Convención en la mano, parece que no. La Audiencia de Barcelona ha matizado elegantemente la doctrina fijada en la sentencia del Supremo. En Sentencia 550/2021 de 15 de septiembre, la Audiencia añade que el afectado por la dolencia, de no estarlo, aceptaría la medida de apoyo ya que se puede deducir razonablemente de la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores (art. 249 CC) no de una presunción general de que toda persona estaría conforme con la medida de apoyo.

“Negar al interesado su acción en un intervalo lúcido es una forma de negar su autonomía”

La natural molestia derivada del olor nauseabundo es un perjuicio, pero seguramente carente de la entidad suficiente como para fundar la adopción de la medida cuando caben otros remedios en el ámbito de las relaciones de vecindad específicamente previstos y que operan con independencia de que exista o no una situación de incapacidad.
En lo que atañe a los apoyos judiciales podemos concluir:
Primero, los apoyos judiciales solo proceden ante la falta o insuficiencia de voluntad de la persona de que se trate (art. 249 CC). En otro caso, el apoyo no será pertinente (art. 42 bis LJV). Regla de procedencia.
Segundo, aunque la persona interesada carezca de voluntad, la guarda de hecho y los apoyos voluntarios son preferentes sobre los apoyos judiciales, salvo que aquellos resulten insuficientes (art. 255 CC). Regla de subsidiariedad.
Tercero. Los apoyos judiciales requieren causa de necesidad (art. 42 LJV) y habrán de ser proporcionados a las necesidades de la persona que los precise y atender a su voluntad, deseos y preferencias (art. 268 CC). Regla de adecuación.
¿Una vez adoptados los apoyos judiciales están sustraídos de la voluntad del interesado? ¿Puede prescindir de ellos?
Los apoyos judiciales ya dispuestos no se pueden excluir. Para ello, hará falta la correspondiente resolución judicial, pero esto no quiere decir que la persona afectada no pueda actuar por su cuenta sin necesidad de dichos apoyos. La imposición de apoyos no puede interpretarse como una privación del derecho a contratar, sino como un cauce para su realización, pero sin excluir la capacidad jurídica originaria. Negar al interesado su acción en un intervalo lúcido es una forma de negar su autonomía.
Pero aún, cuando el acto sea válido, ¿cabe que el notario prescinda del apoyo judicial?
Si el notario conoce la existencia del apoyo habrá de pedir que se preste, pues parece que no puede suplir con su apoyo institucional el apoyo judicial sin perjuicio de que quien presta el apoyo deba atender a la voluntad, deseos y preferencias de la persona afectada. Solo muy excepcionalmente en supuestos concretos, de urgente necesidad y siempre que no haya perjuicio de tercero, se podría considerar la autorización con la salvaguardia de una ulterior confirmación. 
Si el notario desconoce la existencia del apoyo, lo que es perfectamente posible mientras no funcione el acceso telemático al Registro Civil, se guiará por la aparente lucidez de la persona.

“Todo ello lleva a pensar que el juicio notarial de capacidad jurídica da lugar a una presunción legal iuris tantum pero muy cualificada”

¿Cabe ejercitar la acción de anulabilidad en caso de prescindir de las medidas judiciales por hallarse en un intervalo lúcido?
El intervalo lúcido excluiría la acción de anulabilidad si se demuestra que la persona contrató lúcidamente.
Esta consecuencia se presume si el contrato se realiza en escritura pública debida a juicio de capacidad jurídica prestado por el notario. Ahora bien, dando un paso más, habría que distinguir entre la realización del contrato en un intervalo lúcido y aquellos casos en los que el contrato fuere lúcido, equilibrado y sin daño para la persona con discapacidad… ¿Puede en tal caso la persona con discapacidad oponer la acción a la otra parte si ésta ha procedido de buena fe?
Si no hay daño, la persona con discapacidad carece de acción. Al existir daño o perjuicio la decisión de impugnar, compete a la persona con discapacidad valiéndose en su caso de los apoyos necesarios en su momento omitidos. Por último, las personas que hubieren de prestar apoyo solo podrán impugnar, si hubo mala fe de la otra parte, o se benefició de una ventaja injusta.
Ahora bien, el nuevo régimen de la anulabilidad, trae como consecuencia la imposibilidad de que se haga valer en la calificación del acto o contrato por el registrador, aun cuando tenga conocimiento de los apoyos omitidos, ya que no puede sustituir la decisión personalísima de la persona con discapacidad. La Convención de nueva York no permite esta sustitución en cuanto limita la autonomía de la persona con discapacidad. Deviene, por tanto, una barrera discriminatoria.

El notario, apoyo institucional
El juicio notarial de capacidad jurídica no puede ser en adelante tan solo una enérgica presunción. Para destruirla será necesario probar la imposibilidad de hecho, que en ese momento la persona no pudo expresar o conformar su voluntad, ni aún con la ayuda de los medios o apoyos necesarios, entre ellos, el prestado por el propio notario. Todo ello lleva a pensar que el juicio notarial de capacidad jurídica da lugar a una presunción legal iuris tantum pero muy cualificada.

“Los apoyos judiciales ya dispuestos no se pueden excluir. Para ello, hará falta la correspondiente resolución judicial, pero esto no quiere decir que la persona afectada no pueda actuar por su cuenta sin necesidad de dichos apoyos”

Este apoyo notarial constituye un cauce para el ejercicio de un derecho fundamental como es la capacidad jurídica y vinculado a la dignidad de la persona humana. Estamos ante una cuestión de Derechos Humanos. Y entre todos, especialmente entre jueces y notarios, tenemos que apoyar la autonomía de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con los demás, sin estigmatizarlas ni derivar del diagnóstico de una enfermedad una presunción de ausencia de lucidez, que escondería una forma implícita de incapacitación.

La revocación de los mandatos preventivos
Cuando se trata de poderes preventivos, aunque concurra causa de remoción, finalmente lo que se va a hacer es una revocación. No tiene sentido acudir a un juicio cuando se puede extinguir el poder de forma directa y sencilla. El artículo 258 del Código Civil establece una serie de supuestos en los que se va a aplicar, salvo que el poderdante disponga lo contrario, el régimen de la curatela.
En el ámbito de la curatela, cuando se produce la remoción, contamos ahora con una causa de indignidad en el artículo 756 del Código Civil y la pregunta es si esa causa de indignidad que tiene y es aplicable en el caso de la reagrupación del poder por causa de remoción, consignando esta circunstancia en el propio poder o, mediante un acta previa notarial, es igualmente predicable para el presente caso. Entiendo que sí lo es, aunque es verdad que se exige para la aplicación de una causa de indignidad una declaración judicial firme, esto es algo que se producirá en este supuesto con posterioridad. Esta es una cuestión con identidad de razón que es interesante tener presente.
Por último, es muy interesante el artículo 252 del Código Civil, que establece la posibilidad de introducir medidas, por parte del disponente a título gratuito, en la administración y disposición de los bienes dejados. Su singularidad es brindar medidas de apoyo. Esto tiene una consecuencia que es importante, la persona que ejerza la administración, e incluso en su caso una posible disposición, tendrá siempre que respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona.

Resumen E.G.M.