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REVISTA103

ENSXXI Nº 103
MAYO - JUNIO 2022

ciclo de conferencias
Revista El Notario del Siglo XXI - Canal YouTube
Por: JORGE SÁEZ-SANTURTÚN
Notario de Madrid


CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 10 DE MARZO DE 2022

Sáez-Santurtún aprecia un importante déficit o falta de control en la fase precontractual del proceso de compra de vivienda nueva y abogó en su ponencia por la implantación de un sistema de comprobación notarial de la transparencia debida

Planteamiento
El Código Civil se promulga en una época en la que no existían las actuales promociones inmobiliarias de venta sobre plano, ventas en masa, con pluralidad de contratos, de reserva, de señal, de arras, de compra, con entregas de dinero a cuenta, con participación de distintos profesionales o agentes, y cuando tampoco existían las actuales obligaciones del derecho público para garantizar la ordenación territorial y habitabilidad de las viviendas.
La respuesta que venía ofreciendo el Código a los problemas en la compra de vivienda nueva, o en construcción, se reveló hace ya tiempo como insuficiente. Esta problemática, desde el punto de vista del comprador, deriva del lapso de tiempo, no breve, que generalmente va a transcurrir entre la reserva de la vivienda, o su compra en documento privado, hasta su entrega, y del hecho de que, en el momento de la compra, se está comprando algo que físicamente aún no existe, sometido además su proceso de construcción a rigurosas normas de derecho privado y de derecho público. Ante estas circunstancias, se plantea cómo garantizar que, finalmente, la entrega de la vivienda se produzca en el plazo previsto y con las características previstas en el contrato (conformidad contractual), y cumpliéndose también las numerosas exigencias del derecho urbanístico a las distintas fases de construcción del edificio (conformidad urbanística).

“En relación a la transparencia, es conocido que este concepto, como exigencia jurídica de calidad, está hoy presente, desde hace ya años, en diferentes ámbitos de nuestro Derecho, tanto público como privado. Por ello, procede plantearnos la necesidad de una especial transparencia, también, en la compra de vivienda nueva, desde sus fases precontractuales iniciales”

Habría que aclarar que el término vivienda nueva no necesariamente se corresponderá con vivienda en construcción, ya que puede suceder que en el momento de los pactos iniciales de compra esa vivienda se encuentre efectivamente todavía en fase de construcción, o simplemente proyectada sobre plano, o que, en cambio, ya en ese momento, la vivienda se halle terminada. En principio, conceptualmente se plantean diferencias jurídicas entre una y otra situación, entre la compra pura y de cosa presente, y el contrato mixto de compra de cosa futura y de obra, si bien, luego, la diferencia termina siendo meramente teórica, o conceptual, sin que se atribuyan más o menos derechos al comprador en función de si la vivienda nueva se hallaba ya terminada o no en el momento de los primeros pactos para su compra.
Por otro lado, en relación a la transparencia, es conocido que este concepto, como exigencia jurídica de calidad, está hoy presente, desde hace ya años, en diferentes ámbitos de nuestro Derecho, tanto público como privado. Por ello, procede plantearnos la necesidad de una especial transparencia, también, en la compra de vivienda nueva, desde sus fases precontractuales iniciales. A este objeto responde la presente exposición (1).

Del saneamiento por vicios ocultos a la responsabilidad por falta de conformidad contractual
La regulación del Código sobre defectos constructivos de la vivienda es ciertamente precaria, al limitarse a lo que resulta del régimen de los llamados vicios ocultos y de las acciones edilicias o de saneamiento frente a los mismos (arts. 1484 y ss. CC), el régimen de la responsabilidad por ruina del edificio (art. 1591 CC), y la regulación general del incumplimiento contractual (arts. 1101 y 1124 CC).
Las acciones de saneamiento pronto plantearon el problema de su plazo de caducidad, extraordinariamente breve, seis meses desde la entrega de la vivienda, cuando sucede que muchos defectos de construcción se manifiestan en plazos superiores. Este problema trató de solucionarlo la jurisprudencia considerando que, en muchos de los supuestos reclamados, en lugar de un defecto o vicio, lo que ocurriría sería un pleno incumplimiento contractual por parte del vendedor, que, estando obligado a la entrega de una cosa, una vivienda específica y habitable, habría entregado otra cosa distinta. Es la doctrina conocida como aliud pro alio (entrega de cosa distinta), que permite al comprador ejercitar sus acciones en el plazo general del artículo 1964 CC.
En otras ocasiones, la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo que hizo fue ampliar el concepto de ruina previsto en el artículo 1591 CC, para dar cabida así, dentro del plazo de diez años de dicho precepto, a supuestos que no son propios de una ruina en sentido estricto, pero sí de una ruina funcional. De esta forma se conseguía estimar demandas, habiendo transcurrido ya los seis meses previstos para los vicios ocultos, dentro de los diez años de la ruina del artículo 1591 CC.
La regulación, en cualquier caso, era mejorable, y a tal efecto se aprobó la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), en un intento de fomentar una mayor calidad en el proceso constructivo de edificios, y de establecer con mayor precisión y seguridad jurídica para todas las partes implicadas un régimen de responsabilidad civil por los daños materiales de la vivienda. Regula la responsabilidad por los distintos defectos constructivos, sus respectivos plazos de garantía, y la responsabilidad de los diferentes agentes de la edificación. La disposición adicional 1ª regula también el régimen de garantías por las cantidades anticipadas a cuenta del precio durante el periodo de construcción, régimen que ha sustituido al de la derogada Ley 57/1968, y que permite al comprador recuperar dichas cantidades en caso de retraso en la entrega de la vivienda.

“En ocasiones, sucede que la vivienda entregada no tiene ningún daño, no tiene ningún defecto constructivo que deba ser reparado, pero resulta que su realidad física no se corresponde en algún aspecto con lo pactado en el contrato inicial. No hay daño, pero sí falta de conformidad contractual. Este nuevo término de falta de conformidad, más moderno, más amplio, viene a desplazar el más antiguo de vicio oculto”

Finalmente, se señala que este régimen de la LOE “se entiende sin perjuicio de las responsabilidades contractuales” que procedan entre el vendedor y el comprador conforme a la legislación civil general aplicable a la compraventa. El Código Civil, por tanto, mantiene su vigencia, lo cual es importante ya que, en ocasiones, sucede que al comprador, examinados los daños, no le interesa ya su reparación, o indemnización, sino la resolución de la compra. Y también porque, en otras ocasiones, lo que sucede en realidad es que la vivienda entregada no tiene ningún daño, no tiene ningún defecto constructivo que deba ser reparado, pero resulta que su realidad física no se corresponde en algún aspecto con lo pactado en el contrato inicial. No hay daño, pero sí falta de conformidad contractual.
Este nuevo término de falta de conformidad, más moderno, más amplio, viene a desplazar el más antiguo de vicio oculto. Comenzó a emplearse, primero, en la legislación internacional, y desde ahí se ha ido incorporando a nuestra legislación interna, en especial con la trasposición de normas comunitarias de protección al consumidor. En el actual Anteproyecto de “Modernización del Código civil en materia de obligaciones” se prevé ya esta nueva terminología, ya adoptada también en el Código Civil de Cataluña (Libro VI).
En cualquier caso, con independencia de los concretos términos legales que se utilicen, la expresa declaración legal de vigencia del régimen general de responsabilidad contractual faculta al comprador, en el caso de entrega de vivienda no conforme, para exigir su cumplimiento forzoso, o, de no ser ya posible, una indemnización económica, o, incluso, cuando el incumplimiento resulte grave y sustancial, para resolver la compra.

Publicidad en la comercialización de la vivienda e implicaciones de la fase precontractual
Para valorar una eventual falta de conformidad de la vivienda entregada respecto a las cualidades previstas, habrá que atender no solo el contenido de los pactos contractuales iniciales, sino también el de la publicidad emitida en su día por la promotora cuando comercializó la promoción. Así lo dispone expresamente el artículo 61.2 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios (TRLCYU). El único límite, el único freno, que ha impuesto en alguna ocasión el Tribunal Supremo a esta integración, es que debe tratarse de una publicidad informativa, y no meramente sugestiva.
La publicidad en la venta de vivienda nueva habrá tenido lugar, precisamente, antes de la compra, en la fase precontractual. Fase a la que, con frecuencia, no se presta especial atención, y que, sin embargo, se halla detalladamente regulada en el TRLCYU y, sobre todo, en un Real Decreto, ya antiguo, pero todavía vigente, el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, que lleva por nombre el “de protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa de viviendas”. Se trata de una norma reglamentaria, en principio de carácter administrativo, cuyo incumplimiento queda sujeto a un régimen sancionador a instancia de las organizaciones en defensa del consumidor, pero cuya eficacia también civil, en mayor o menor medida, se admite hoy en nuestros tribunales, como norma reglamentaria de desarrollo de una norma con rango de ley con plenos efectos civiles como es la Ley de Consumidores.

“Fase precontractual a la que, con frecuencia, no se presta especial atención, y que, sin embargo, se halla detalladamente regulada en el TRLCYU y, sobre todo, en un Real Decreto, ya antiguo, pero todavía vigente, el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril. Se trata de una norma reglamentaria, pero cuya eficacia civil, en mayor o menor medida, se admite hoy en nuestros tribunales como norma reglamentaria de desarrollo de una norma con rango de ley con plenos efectos civiles como es la Ley de Consumidores”

La aplicación de este Real Decreto resultaría hoy supletoria respecto a la normativa propia de cada Comunidad Autónoma (en Madrid, la Ley para la Calidad de la Edificación, de 17 de marzo de 1999), si bien, al contener una regulación tan exhaustiva, termina luego siempre siendo aplicable. En este sentido, detalla el contenido de la oferta y publicidad emitidas por la promotora en la fase precontractual, exigiendo que ya en los folletos informativos propios de la comercialización se especifique si la vivienda se halla terminada o todavía en construcción, su descripción, con referencia a la superficie útil, no a la construida, el precio y forma de pago; se obliga a que cualquier referencia a otros textos, por ejemplo, los estatutos vecinales, vaya acompañada simultáneamente de la entrega de ese este otro texto al comprador; se regula también el derecho del comprador a recibir, ya en la fase precontractual, copia de todos los documentos que se enumeran, desde planos de emplazamiento del edificio y de la vivienda, hasta la licencia de obra y la relación de materiales a emplear, entre otros extremos.
En definitiva, esta fase precontractual, y los documentos que se emiten durante la misma, reviste desde un principio gran importancia, y aún más recobrará si, una vez terminada y entregada la vivienda, resultan en ese momento diferencias con relación a la descripción prevista.

Responsabilidad de la promotora por la falta de conformidad contractual de la vivienda entregada: la renovatio contractus
En el momento de la entrega de la vivienda, la promotora puede pretender diferentes vías para verse exonerada de responsabilidad por una eventual falta de conformidad de la vivienda. La legitimidad de esta pretensión habrá de ser examinada en cada caso.
En ocasiones, la promotora alega el argumento de que el comprador, al otorgar la escritura de compra, en realidad está consintiendo la entrega de la vivienda en esas condiciones, en esas otras condiciones distintas a las publicitadas y pactadas en el contrato inicial, y que, por tanto, y en definitiva, se habría producido de mutuo acuerdo una tácita novación modificativa del objeto del contrato, una tácita renovatio contractus. La cuestión se encuadraría dentro del problema propio en el derecho civil respecto a la escrituración pública de los negocios consensuales, esto es, la relación entre dos realidades, la del negocio inicial y la de la escritura final posterior, el vetus y el novum.
El Tribunal Supremo ha sido un tanto vacilante sobre esta cuestión. Con frecuencia presta atención al hecho de la mención en la escritura a los pactos anteriores, para entender producido, o no, el efecto novatorio, lo que permitiría concluir que, en principio, la escritura de compra no produciría novación tácita, ni renovatio contractus, ya que en dicha escritura normalmente se hará referencia a los pactos anteriores, al menos para hacer constar el cumplimiento por parte del promotor de sus obligaciones previas y precontractuales. Además, una pretensión de la promotora en tales términos podría revestir elementos propios del dolo incidental.
La exención de responsabilidad del promotor sí podría derivar, sin embargo, por otras vías, más específicas y expresas. Así, de cláusulas insertadas en el contrato privado inicial de compra, del tipo que la descripción prevista de la vivienda ha de entenderse como meramente orientativa, susceptibles de sufrir modificaciones por exigencias técnicas o jurídicas surgidas durante el proceso constructivo. Son cláusulas propias de la fuerza mayor, que, en principio, no presentan problema de abusividad, pero que, de igual manera, tampoco habrían de impedir al comprador resolver el contrato, u obtener una correlativa modificación del precio, proporcional a la diferencia de superficie o de prestaciones. A estos efectos, la compra de vivienda en construcción no es a cuerpo cierto (art. 1471 CC), régimen que, precisamente, se justifica en la compra de cosa presente, y no en la de cosa futura.
Otra vía, más expeditiva, que finalmente puede plantear el promotor para eludir su eventual responsabilidad por una falta de conformidad de la vivienda, se produciría mediante la inserción de una cláusula expresa de exoneración en la propia escritura de entrega. Se trataría, en definitiva, de una cláusula de renovatio contractus, de forma ya expresa y definitiva, dando por resuelta la cuestión. Sin embargo, una cláusula en esos términos plantea la duda de su posible carácter abusivo, y por ello, si el notario la puede autorizar, ya que el artículo 84 TRLCYU señala que los notarios no autorizarán contratos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas abusivas en la propia ley, entre las cuales el artículo 89 incluye “Las declaraciones de conformidad sobre hechos ficticios… o sobre los cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real” el comprador.

“El artículo 27.2 TRLS ampara al comprador en el propio título de compra, imponiendo al vendedor la obligación de hacer constar en dicho título determinadas circunstancias urbanísticas. La infracción de este deber del vendedor faculta al comprador para rescindir la compra, en términos similares a lo que, para otros supuestos de cargas no mencionadas en el contrato, dispone el histórico artículo 1483 CC, precepto con el que presenta indudables analogías”

Por ello, la admisión de estas cláusulas exigiría, bien que se trate de un tipo de cláusula sobre las que no recae la regulación legal de abusividad, es decir, que se trate de una cláusula no predispuesta como condición general, sino como cláusula individualmente negociada, o bien, si se trata de cláusula predispuesta por el promotor como condición general, que tal manifestación de conformidad no resulte ficticia, por haberse permitido al comprador realizar un previo examen de la vivienda en unas condiciones adecuadas para ello, que desde luego no son las de la simple “visita de cortesía”, y que además tal cláusula se incorpore a la escritura de modo absolutamente transparente, para que el comprador pueda realmente comprender su alcance, y consentirla.

Conformidad urbanística de la compra. Oponibilidad legal de las limitaciones urbanísticas y normas correctoras del sistema
Junto a las exigencias propiamente contractuales, la entrega de la vivienda habrá de hacerse también con estricto cumplimiento de aquellas otras dispuestas en el derecho urbanístico, desde requisitos de urbanización hasta de habitabilidad de la vivienda. Esto es, lo que podemos denominar, la conformidad urbanística.
En este punto, hay que partir de la regla clave, que ha venido reiterándose en las sucesivas leyes del suelo, hoy contenida en el artículo 27.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo (RDL 7/2015, de 30 de octubre), consistente en que la transmisión de fincas, o de terrenos, o de viviendas en construcción, no modifica la situación del titular respecto de los deberes establecidos por la legislación y los planes urbanísticos. El nuevo titular queda subrogado en dichos deberes, o limitaciones, aun cuando los mismos no estuvieran publicitados en el registro de la propiedad, ya que su oponibilidad solo queda sujeta a las reglas generales aplicables para ello a las leyes en general, es decir, a su publicación en los boletines oficiales.
Sin embargo, la propia normativa viene a reconocer que, al particular, al comprador, le resultará difícil acceder, o comprender, todas las exigencias urbanísticas. Por ello, en un intento de paliar esta situación de cierto desamparo informativo, la legislación urbanística ha ido introduciendo algunas normas que, sin alterar la regla clave citada, en cierta manera corrigen el sistema, dulcificando sus efectos, en favor de terceros de buena fe. Citemos dos de estas normas.
Una, la del artículo 27.2 TRLS, la cual ampara al comprador en el propio título de compra, imponiendo al vendedor la obligación de hacer constar en dicho título determinadas circunstancias urbanísticas, entre otras, la de si el terreno no es susceptible de edificación, o cuenta con edificaciones declaradas fuera de ordenación. La infracción de este deber del vendedor faculta al comprador para rescindir la compra, en términos similares a lo que, para otros supuestos de cargas no mencionadas en el contrato, dispone el histórico artículo 1483 CC, precepto con el que presenta indudables analogías.
Otra norma correctora, o dulcificadora, del sistema de oponibilidad legal, también en beneficio de terceros de buena fe, es la que ha obligado a que de ciertos actos administrativos urbanísticos la Administración deba dar publicidad a través del registro de la propiedad, con el efecto de una especie de publicidad-noticia, que avisa a terceros, a los compradores, evitándoles perjuicios. En este sentido, el artículo 65 TRLS señala que la Administración “estará obligada” a solicitar anotación registral de los actos de incoación de expedientes de disciplina urbanística, siendo responsable en caso contrario de los perjuicios económicos que se pudieran causar a futuros adquirentes.

Conclusión. Déficit de control en la fase precontractual y propuesta de control notarial de la transparencia debida
La construcción está sometida hoy a un proceso técnico y legal muy costoso, con múltiples exigencias, en algún punto desordenadas. De tal manera que, si bien la situación no comporta una desprotección grave para el comprador, el régimen actual es mejorable, en especial para una mejor comprensión real por parte del comprador de los riesgos, y de sus derechos, y de sus obligaciones. Es decir, para garantizarle en todo el proceso de compra una mayor transparencia, esa transparencia mencionada al comienzo y que titula la exposición.
Ahora bien, para alcanzar este objetivo, no parece se esté reclamando ni, por una parte, el anticipo de los efectos reales del contrato desde la fase inicial, dados sus importantes inconvenientes, ni, por otra, ninguna suerte de expediente electrónico simplificado, o smart contract, sin control alguno, o bajo el solo control de servicios electrónicos privados, de mayor o menor confianza. Las nuevas tecnologías, digital, virtual, tendrán una presencia cada vez mayor en los próximos años, lo cual será muy positivo, dada su indiscutible utilidad en muchos aspectos. Sin embargo, lo más destacable de todo el proceso de compra de vivienda nueva es que se trata de un campo jurídicamente difícil, complejo, en el que las partes, sobre todo el comprador, pero también el vendedor, lo que demandan son seguridad, equilibrio y justicia en su transacción de compra, lo que requiere un control público y de alta calidad jurídica en cada concreta operación.

“Se aprecia un importante déficit, o falta de control, en las fases previas, iniciales, del proceso de compra. Para ello, de igual manera que ha tenido lugar con la Ley de Crédito Inmobiliario, podría también introducirse ahora un sistema semejante en la compra de vivienda nueva. Se fijaría, así, un sistema de control previo, antes de la compra inicial sobre plano, de los deberes de transparencia impuestos al promotor, control que se efectuaría, precisamente, por el notario, de forma profesionalizada e independiente, única forma de hacer efectiva una verdadera transparencia”

A tal efecto, puede decirse que este control está adecuadamente efectuado por el notario en la fase final, al otorgarse la declaración de obra nueva y la escritura de entrega de la vivienda, pero se aprecia, sin embargo, un importante déficit, o falta de control, en las fases previas, iniciales, del proceso de compra. Para ello, de igual manera que ha tenido lugar con la Ley de Crédito Inmobiliario, la cual, como sabemos, ha establecido con rotundo éxito un sistema de comprobación notarial en la fase precontractual de la transparencia en la oferta hipotecaria, utilizándose además para ello los potentes instrumentos tecnológicos de que dispone el colectivo notarial, podría también introducirse ahora un sistema semejante en la compra de vivienda nueva.
Se fijaría, así, un sistema de control previo, antes de la compra inicial sobre plano, de los deberes de transparencia impuestos al promotor, control que se efectuaría, precisamente, por el notario, de forma profesionalizada e independiente, única forma de hacer efectiva una verdadera transparencia. Además, este control se efectuaría en las primeras fases de la contratación, es decir, en la fase precontractual, fase en la que ya surgen los pagos del comprador, y numerosas obligaciones legales a cargo del promotor, como anteriormente se ha examinado.
El desarrollo del “Proyecto de Ley Estatal por el Derecho a la Vivienda”, aprobado por el gobierno hace unos meses y que preconiza entre sus objetivos “incrementar la transparencia y la seguridad en la compra de viviendas", puede ser una muy buena oportunidad para ello".

(1) Respecto a la exigencia de transparencia en el derecho público, es destacable la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen gobierno; en el derecho privado destacan una de las primeras leyes en la materia, la Ley 26/2003, de 17 de julio, de transparencia en las sociedades anónimas cotizadas, y la más reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario.

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