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REVISTA109

ENSXXI Nº 109
MAYO - JUNIO 2023

ciclo de conferencias
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Revista El Notario del Siglo XXI - Canal YouTube
Por: JULIO BANACLOCHE PALAO
Catedrático de Derecho Procesal UCM


CONFERENCIA DICTADA EN 
EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 23 DE FEBRERO DE 2023

Valor probatorio del documento privado electrónico

La firma electrónica de un documento privado no altera su naturaleza jurídica ni refuerza su eficacia probatoria

Julio Banacloche Palao analiza en su conferencia en la Academia Matritense del Notariado el nuevo tratamiento probatorio de algunos documentos privados electrónicos

El artículo 279 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 distinguía, dentro de los medios de prueba, entre los documentos públicos y los privados. Mientras que el documento público era aquel que hacía fe por sí mismo, el documento privado era, según el comentarista Manresa, aquel “que forman los interesados por sí mismos o a presencia de testigos, sin la intervención de los funcionarios públicos antedichos”. Como no existía un precepto que señalara cuál era la eficacia probatoria de las distintas pruebas, Manresa sostenía que los documentos públicos “hacen prueba plena de la obligación o acto en ella comprendido entre los otorgantes y sus herederos o causahabientes; y también contra un tercero, pero solo en cuanto al hecho de haberse otorgado el acto o contrato, y a su fecha”; lo que lo diferenciaba de los documentos privados, que solo serían eficaces en juicio si los reconocía la parte a quien perjudicaba, o se acreditara legalmente su certeza o legitimidad.

“El hecho de que un documento esté firmado electrónicamente no altera su naturaleza jurídica, ni refuerza su eficacia probatoria. La firma electrónica se equipara a la manuscrita, no muta la esencia del documento al que se incorpora”

Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 mantuvo la división entre documentos públicos y privados y la consideración de que los primeros hacían prueba plena de los hechos que recogían. Esto significaba que, en caso de ser impugnados, a quien correspondía practicar la prueba de su inautenticidad o ilegitimidad era al que sostenía dicha alegación, y no a quien aportó el documento público. Es decir, se desplazaba la carga de la prueba, como bien señalaba Manresa: “estos documentos (públicos) llevan en sí la presunción de su legitimidad, y por tanto el cotejo de letras deberá pedirlo en su caso, y a falta de otros medios de prueba, la parte que los impugne”. Por el contrario, los documentos privados carecían de la fe pública y la eficacia en juicio que la ley atribuía a los documentos públicos, esto es, no hacían fe por sí mismos, y resultaba necesario probar su legitimidad, de manera que si la parte contraria los impugnaba, correspondía desplegar la correspondiente actividad probatoria a quien los presentó.
El Código Civil de 1889, en su versión originaria, abordaba también la regulación de los documentos, dentro del Capítulo V (De la prueba de las obligaciones) del Título I (De las obligaciones) del Libro IV (De las obligaciones y contratos), junto a los demás medios de prueba. Todos esos preceptos fueron derogados por la Ley 1/2000, salvo precisamente los relativos a los documentos, por entenderse que estos no son solo un instrumento de prueba en juicio, es decir, una forma de determinar la convicción judicial, sino también una forma de acreditar hechos extraprocesalmente. Como señalaba GUASP, el documento constituye una prueba material que “se destina a la justificación de la existencia de determinados acontecimientos de la vida real; no tiene como finalidad específica lograr la convicción psicológica del Juez, ni de ningún destinatario personal determinado, sino simplemente acreditar objetivamente el dato a que la prueba se refiere, es decir, proporcionar en definitiva legitimaciones para el tráfico jurídico, abstracción hecha de cualquier repercusión procesal en que ulteriormente pueda pensarse”.

“A efectos de impugnación, se equipara el documento electrónico privado confeccionado usando un servicio de confianza cualificado con el régimen propio del documento público, caracterizado por el desplazamiento de la carga de la prueba, por más que aquel sigue siendo un documento privado, que no puede acreditar ni la identidad ni la capacidad ni la legalidad de lo que en él se contiene”

La actual Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC), consagra el mismo criterio de sus predecesoras: la división entre documentos públicos y privados, y el distinto tratamiento de ambos en materia de carga de la prueba en caso de impugnación. Así, si ésta afecta a un documento público, corresponde probar la falsedad a quien la sostenga (es decir, a la parte contraria a quien presentó el documento), mientras que, si se impugna un documento privado, corresponde probar su legitimidad a quien lo aporto. La razón de esta disparidad de régimen se encuentra en que la autenticidad, la exactitud y la integridad de un documento público quedan garantizadas por la presencia del fedatario público, mientras que no se puede decir lo mismo cuando el documento ha sido confeccionado por particulares.
Al margen de lo anterior, la LEC permite que el documento público notarial se configure en soporte papel o en soporte electrónico, con el mismo valor de fe pública en ambos casos, por provenir ambos de un Notario (art. 318 LEC y art. 17 bis 1 y 2 LN). También el documento privado puede confeccionarse electrónicamente, y lo lógico sería que tuviera el mismo valor probatorio que cuando se redacta en formato papel. Sin embargo, no es así, porque el artículo 326.4 LEC da un tratamiento privilegiado, similar al que se atribuye a los documentos públicos, a un tipo de documento electrónico, que es el realizado con la intervención de un servicio de confianza cualificado.
La definición de documento electrónico se encuentra en el artículo 3.35 del Reglamento (UE) 910/2014, de 23 de julio, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior (llamado Reglamento eIDAS): “todo contenido almacenado en formato electrónico, en particular, texto o registro sonoro, visual o audiovisual”. Dicho documento electrónico tiene pleno valor jurídico, porque “no se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales a un documento electrónico por el mero hecho de estar en formato electrónico” (art. 46 del Reglamento). De esta manera, puede ser aportado al juicio como prueba de hechos por quien tenga interés en ello. Ahora bien, el hecho de que un documento esté firmado electrónicamente no altera su naturaleza jurídica, ni refuerza su eficacia probatoria. La firma electrónica se equipara a la manuscrita, no muta la esencia del documento al que se incorpora. Por otra parte, la firma electrónica no aporta ningún dato sobre la capacidad del firmante ni sobre su conocimiento acerca de lo firmado, incluso ni siquiera sobre su identidad, cuando se hace de forma no presencial (porque puede haber un uso indebido de las claves por parte de un no titular). En este sentido, el artículo 3.1 de la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza, que se refiere al Reglamento Eidas, afirma que “los documentos electrónicos públicos, administrativos y privados, tienen el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable”.

“La consecuencia práctica de este nuevo tratamiento probatorio de algunos documentos privados electrónicos es que quienes los impugnan no desarrollan al final prueba dirigida a probar su inautenticidad o ilegitimidad”

Pues bien, si se trata de un documento privado electrónico acreditado por servicio no cualificado, rige lo dispuesto en el artículo 326.3: “Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo solicite o se impugne su autenticidad, integridad, precisión de fecha y hora u otras características del documento electrónico que un servicio electrónico de confianza no cualificado de los previstos en el Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, permita acreditar, se procederá con arreglo a lo establecido en el apartado 2 del presente artículo y en el Reglamento (UE) n.º 910/2014”. Por lo tanto, se remite a las reglas generales sobre impugnación de documentos privados no electrónicos (apartado 2 del art. 326 LEC), que lanza sobre quien presentó el documento la carga de acreditar su autenticidad, exactitud o integridad por los medios de prueba que considere pertinentes. En este sentido, aquí es indiferente que sea un documento privado presentado en formato papel o en formato electrónico: si se impugna, quien lo presenta tiene que acreditar su veracidad.
Pero si estamos ante un documento privado electrónico intermediado por servicio de confianza cualificado -y esta es la gran diferencia introducida por la Ley 6/2020-, rige lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 326 LEC: “Si se hubiera utilizado algún servicio de confianza cualificado de los previstos en el Reglamento citado en el apartado anterior, se presumirá que el documento reúne la característica cuestionada y que el servicio de confianza se ha prestado correctamente si figuraba, en el momento relevante a los efectos de la discrepancia, en la lista de confianza de prestadores y servicios cualificados. Si aun así se impugnare el documento electrónico, la carga de realizar la comprobación corresponderá a quien haya presentado la impugnación. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado negativo, serán las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 300 a 1200 euros”. Es decir, que se establece una presunción inicial de autenticidad e integridad del documento y, por eso, si se impugna, “la carga de realizar la comprobación corresponderá a quien haya presentado la impugnación”, cuando en la legislación anterior con la Ley de Firma Electrónica, el artículo 3.8 II LFE decía que: “la carga de realizar las citadas comprobaciones corresponderá a quien haya presentado el documento electrónico firmado con firma electrónica reconocida”.

“La autenticidad, exactitud e integridad de un documento público quedan garantizadas por la presencia del fedatario público, mientras que no se puede decir lo mismo cuando el documento ha sido confeccionado por particulares”

Por lo tanto, a efectos de impugnación, se equipara el documento electrónico privado confeccionado usando un servicio de confianza cualificado con el régimen propio del documento público, caracterizado, como ya sabemos, por el desplazamiento de la carga de la prueba, por más que aquel sigue siendo un documento privado, que no puede acreditar ni la identidad ni la capacidad ni la legalidad de lo que en él se contiene.
La consecuencia práctica de este nuevo tratamiento probatorio de algunos documentos privados electrónicos, como ya se ha puesto de manifiesto en los casos resueltos hasta ahora por la jurisprudencia, es que quienes los impugna no desarrollan al final prueba dirigida a probar su inautenticidad o ilegitimidad, porque tienen que correr con los gastos de la correspondiente prueba informática, e incluso asumen el riesgo de que se les pueda imponer una multa si al final no se demuestra la falsedad del documento y el tribunal considera que han actuado con temeridad. Por lo tanto, por más que se impugnen, si no se desarrolla prueba en contra posterior, aquellos documentos terminan teniéndose por ciertos. Y esa especial fuerza probatoria de documentos que, en su naturaleza, no dejan de ser privados, produce en la práctica importantes disfunciones, como sucede cuando ha habido un apoderamiento indebido de las claves de firma o no queda clara la emisión válida del consentimiento en una contratación realizada electrónicamente.

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