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REVISTA110

ENSXXI Nº 113
ENERO - FEBRERO 2024

ciclo de conferencias
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Revista El Notario del Siglo XXI - Canal YouTube
Por: LUIS RODRÍGUEZ RAMOS
Catedrático de Derecho Penal
Abogado
lrr@rodriguezramos.com


CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 9 DE FEBRERO DE 2023

El conferenciante, Luis Rodríguez Ramos, argumenta la urgente necesidad de reformar la regulación de las falsedades en el Código penal, al tiempo que profundiza en la protéica naturaleza de estos delitos

Planteamiento
Desde Carrara en el siglo XIX, que consideró los delitos de falsedad documental “una esfinge llena de enigmas”, hasta nuestros días (1), estos delitos merecen además los calificativos de polimorfos y protéicos. Polimorfos por su dispar tratamiento en el derecho comparado y en la doctrina penal, y protéicos por su diversa dinámica al cambiar de naturaleza su habitual concurrencia con otras infracciones penales, al generar en unas ocasiones un concurso de leyes -o de normas- y, en otras, un concurso medial -instrumental- de delitos; y además, aun cuando su más frecuente manifestación sea como instrumentum scaeleris aut occultationis -instrumento de comisión u ocultación de un delito final-, también merece en infrecuentes ocasiones una punición en solitario, por considerar que pone en peligro el tráfico jurídico, adoptando entonces la forma de un acto preparatorio criminalizado.

“Las falsedades documentales son instrumentos potenciales o reales de otros delitos y, en consecuencia, los bienes jurídicos que afectan como peligro o lesión serán aquellos del delito final al que apuntan o implementan en grado de tentativa o consumación”

Explicar el porqué de su polimorfismo y proteicidad es el propósito de la primera parte de la conferencia, que luego da paso a la descripción de la muy deficiente tipificación de estos delitos en el vigente código penal -CP-, y termina haciendo una propuesta de lege ferenda, inspirada en las regulaciones de las falsedades documentales en los códigos penales alemán, italiano, francés y portugués, cuyos contenidos figuran en el artículo del conferenciante referenciado en la nota a pie de página.

El porqué de lo enigmático de estos delitos
Un primer referente del polimorfismo y proteicidad de los delitos de falsedad documental, especialmente en el Código Penal español, nace de la pluripresencia de documentos falsos en diversos tipos delictivos dentro y fuera del capítulo II “De las falsedades documentales” del título XVIII “De las falsedades” de su libro II dedicado a la parte especial del texto legal y rotulado “Delitos y sus penas”, pluripresencia también derivada del concepto amplio de documento que, a efectos penales, consagra el código en su artículo 26: “todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica”, definición que supera la tradición cartácea del documento, extendiendo su ámbito a los archivos informáticos, sonoros, gráficos y a otros soportes como la matrícula de los vehículos de motor o el número grabado en su chasis. Esta amplitud implica expresa o tácitamente falsedades documentales, principalmente como instrumentos de comisión de otros delitos pero también como medios de su encubrimiento, tanto dentro del propio título de las falsedades (falsificación de moneda, usurpación de estado civil, de funciones públicas, intrusismo) e incluso del propio capítulo (de tarjetas de crédito), como en otros títulos (estafas, propiedad intelectual -usurpaciones y plagios- e industrial -de signos distintivos-, publicidad engañosa, falsedades societarias, denuncia falsa) e incluso en leyes penales especiales como la orgánica 5/1985 de régimen electoral general (art. 140), la 209/1964 penal y procesal de navegación aérea (arts. 55, 56 y 58) y el Código penal militar (art. 55). También ha generado en ocasiones confusión la triple funcionalidad del documento: perpetuación, garantía y prueba, confusión infundada al tratarse de tres aspectos de una misma realidad que goza de estas tres virtualidades perfectamente complementarias.
Un segundo nido de perplejidades surge de la ya mencionada diversidad de modalidades delictivas que pueden adoptar las falsedades documentales: ser delitos independientes (arts. 390 y ss.) o en vinculación instrumental con otros delitos. En el primer caso vendrían a ser actos preparatorios criminalizados, como la proposición, provocación y conspiración para delinquir (si bien diferenciándose de estas figuras que sólo son punibles cuando de delitos muy graves se trata), y en el segundo conformarían concursos de normas (art. 8 CP), como en los supuestos de estafa cometidas mediante documento privado falso, por considerar acertadamente que el delito final absorbe totalmente la lesividad y peligrosidad de la falsedad, o concursos mediales de delitos, incrementándose la pena del delito más grave cuando la falsificación recaiga en un documento oficial, público o mercantil (art. 77.3 CP).

“El número total de reformas, contrarreformas y recontrarreformas suma las cuarenta y cuatro hasta el momento”

La confusión derivada de todos estos factores, que en el código español se multiplica por los motivos denunciados ut infra al criticar su actual regulación, sólo se puede superar aclarando el bien o bienes jurídicos que estos delitos protegen, aspecto en el que resulta clarificadora la teoría de Von Liszt, penalista alemán de origen austriaco de finales del siglo XIX y principios del XX (que tanta relevancia tuvo en la modernización de la doctrina penal española a través de su discípulo Jiménez de Asúa), cuando llegó a la conclusión de que estos delitos no tenían un bien jurídico propio, sino que en cada caso defendían el de aquél al que sirvieran de instrumentum scaeleris aut occultacionis. Es una teoría realista pero que aparentemente no acaba de cumplirse en aquellos supuestos en los que estas falsedades se castigan aisladamente, sin aparecer vinculados a delito final alguno, cual corresponde a su original naturaleza de actos preparatorios criminalizados, pero esta aparente objeción se disipa si se toman en consideración dos datos: la normal dinámica de los actos preparatorios para mutarse en ejecutivos, y la vocación de las diversas falsedades a proyectarse sobre concretos sectores del tráfico jurídico con bienes jurídicos más específicos.
Efectivamente, la provocación puede convertirse en inducción, y la conspiración y proposición en coautoría o participación, si el iter criminis progresa y pasan de ser meros actos preparatorios a ejecutivos generadores de tentativa o consumación del delito al que estuvieran potencialmente destinados. Pues bien, las falsedades documentales pueden seguir la misma dinámica, partiendo de que nadie falsifica por el mero placer de falsificar y, si lo hiciera, su falsificación carecería de trascendencia jurídica deviniendo en atípica, es decir, toda falsedad destinada a ingresar en el tráfico jurídico tiene ya una vocación de ser instrumento de otro delito final, cuyo bien jurídico (el patrimonio, el estado civil, la propiedad intelectual o industrial, la Administración de justicia, etc.) está ya poniendo en un riesgo de lesión más o menos próximo, y aun cuando se diga con buen sentido que la seguridad del tráfico jurídico es el bien genérico y abstracto protegido de toda falsedad documental con potencia criminal, lo cierto es que en todo caso será ya un peligro para el sector del tráfico jurídico al que esté destinado, pasando a gozar de concreción y especificación superando su básico carácter abstracto y genérico. En definitiva, las falsedades documentales son instrumentos potenciales o reales de otros delitos y, en consecuencia, los bienes jurídicos que afectan como peligro o lesión serán aquellos del delito final al que apuntan o implementan en grado de tentativa o consumación.

Deficiente tipificación en el Código Penal de 1995
El primer Código Penal español de 1822, de dudosa o irrelevante vigencia tras el restablecimiento de la monarquía absoluta al año siguiente, incluyó estos delitos en un título rotulado “De los delitos contra la fe pública”, siguiendo una sistemática distinta a la de los códigos posteriores (1848/50, 1870, 1928, 1932, 1944 y 1973), sistemática que fue idéntica para todos ellos y que resultó deficientemente transformada por el legislador de 1995, desacertada regulación que también afectó a otros sectores del código, al no seguir una metodología adecuada en la precipitada elaboración del anteproyecto y del proyecto, muy distinta de la seguida por el legislador alemán de la década de los sesenta del pasado siglo, que Beristáin describió muy exhaustivamente (2). Esta improvisación inicial ha generado numerosas reformas desde su promulgación que, salvo excepciones, también han pecado de improvisación, generando a su vez contrarreformas y recontrarreformas, alcanzándose el cenit de esta degeneración legislativa con las recientes del “sí es sí” y de la derogación del delito de sedición y reforma de los delitos de malversación, que lo habían sido ya y de un modo encomiable en 2015, por motivos ajenos a una genuina política criminal. El número total de reformas, contrarreformas y recontrarreformas suma las cuarenta y cuatro hasta el momento.

“Sólo resta esperar que ‘en el futuro el legislador se eche en brazos de la lógica’ y remedie la deficiente tipificación de los delitos de falsedad documental, con ideas político criminales claras y con una técnica jurídica adecuada, retornado a que las leyes sean de verdad ‘una ordenación de la razón encaminada al bien común’”

Las graves deficiencias de la vigente regulación se concretan en los siguientes puntos:
1º En la ausencia de una definición genérica de la falsedad documental, habiéndose limitado el legislador a sincretizar, que no a sintetizar, los casuísticos nueve modos de falsificación descritos en los anteriores códigos, reduciéndolos a cuatro supuestos en el artículo 390.1, excluyendo el cuarto (“faltar a la verdad en la narración de los hechos”) de los imputables a los particulares, descripción típica en la que ni están todas la falsedades que deberían estar, ni todas las que están merecen estarlo, al menos en la arbitraria y equívoca descripción elegida por el legislador.
2º Se alude a los documentos públicos y oficiales, difícilmente diferenciables, y en cambio se olvida distinguir los documentos oficiales dotados de fe pública notarial o administrativa de los que no la tienen, a pesar de la diversa gravedad.
3º No se define el documento mercantil como distinto del privado, cuando la historia y el derecho comparado limitan el concepto a los títulos valores o documentos endosables. La jurisprudencia está siguiendo un camino restrictivo del concepto (STS del Pleno de la Sala Segunda 232/2022 de 14 de marzo), pero sigue siendo demasiado extensivo.
4º No se han descriminalizado las falsedades genéricas en documento privado, siguiendo el ejemplo de Italia (Decretoo legislativo de 15 de enero 2016, n. 7), sin perjuicio de mantener e incluso agravar la falsificación de algunos merecedores de especial protección y de incluir su uso en juicio como delito contra la Administración de Justicia junto al falso testimonio.
5º Y, en fin, en las reformas de 2010 y 2015 no se incluyeron estos delitos en el catálogo de los imputables a las personas jurídicas, sin perjuicio de que en el futuro debiera abrogarse el numerus clausus de tal imputación, siguiendo el ejemplo francés.

Propuesta de lege ferenda
Intentando superar las graves deficiencias de la actual regulación de las falsedades documentales, siguiendo las pautas imitables de los códigos europeos antes mencionados sin perder el rastro de los históricos españoles, se propone el siguiente punto de partida para un debate que pueda conseguir un adecuado anteproyecto de reforma de estos delitos, siguiendo una metodología análoga a la seguida en las reformas del código penal alemán. La propuesta es la siguiente:
Artículo 390. “Comete delito de falsedad documental el que genere un documento mendaz en su autoría o en su contenido, alterare del mismo modo otro ya existente, con trascendencia en el tráfico jurídico. Se considerará también falsedad la extracción indebida de un documento auténtico y veraz de dicho tráfico, perturbándolo gravemente”.
Artículo 391. “1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que cometiere falsedad en documento oficial.
2. Se impondrá la pena en su mitad superior si se tratara de un documento dotado de fe pública o destinado a un registro, libro o protocolo públicos.
3. La falsificación de certificaciones, que no tuvieran equivalente incidencia en el tráfico jurídico a la de los documentos de los apartados primero o segundo, se castigará con la pena inferior en grado
4. Si esta falsedad se cometiere por imprudencia grave, la pena a imponer será la inferior en grado”.
Artículo 392. “1. El que simulare un documento oficial induciendo a error sobre su autenticidad o contenido, o alterare uno auténtico, lo sustrajera, ocultare o destruyera, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. La misma pena se impondrá al que en España traficare con un documento de identidad falso, aun cuando haya sido falsificado en el extranjero o aparezca como perteneciente a otro Estado.
2. Se castigará con la pena inferior en grado al que usare o traficare con un documento falso sin haber participado en su elaboración.
3. A los efectos penales se equipararán a los documentos oficiales los títulos valores y demás documentos mercantiles al portador o endosables, los testamentos ológrafos y los informes o registros técnicos. Se impondrá la pena superior en grado al que fabricare o manipulare los dispositivos de registro o medición de dichos datos técnicos.
4. Las mismas penas se impondrán al que faltare a la verdad en declaraciones ante funcionario público que se vayan a incorporar a un documento dotado de fe pública o destinado a un registro, protocolo o libro del mismo carácter, que afecten de modo esencial a la finalidad del documento, poniendo en peligro o lesionando derechos de otras personas.
5. Se impondrá la pena inferior en grado al que emitiere certificaciones de los documentos señalados en los anteriores apartados, o certificados de salud física o mental de personas, o sanitarios de carácter veterinario, así como al que abusare de firma en blanco dotando al documento de inautenticidad, salvo que por la trascendencia en el tráfico jurídico fueran equiparables a las conductas anteriormente descritas, en cuyo caso se impondrán las penas correspondientes.
6. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis, una persona jurídica sea responsable de estos delitos, se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”.
Artículos 393 a 399. Quedan sin contenido.
Artículo 461. Se añade un nuevo apartado que rece así:
“3. Las penas previstas en los precedentes apartados se impondrán a quien en un procedimiento judicial aportare como prueba algún documento falso”.

“Ha pasado más de un siglo y aún sigue sin instaurarse el principio acusatorio en la fase de instrucción del procedimiento penal”

Sólo resta esperar, como más éxito que Alonso Martínez en la exposición de motivos de la Ley de enjuiciamiento criminal de 1882, que “en el futuro el legislador se eche en brazos de la lógica” y remedie la deficiente tipificación de los delitos de falsedad documental, con ideas político criminales claras y con una técnica jurídica adecuada, retornado a que las leyes sean de verdad “una ordenación de la razón encaminada al bien común”. Y se pide más éxito que el del mencionado ilustre jurista, porque ha pasado más de un siglo y aún sigue sin instaurarse el principio acusatorio en la fase de instrucción del procedimiento penal.

(1) Como publicaciones más recientes sobre esta materia pueden verse: Rojas Aguirre, Luis Emilio, Teoría funcionalista de la falsedad documental, Marcial Pons, 2017; Sanz Moran, Ángel José, “Los delitos de falsedad documental: reflexiones político legislativas”, In Dret, 4.2021 y del propio conferenciante, “Actualización de las falsedades documentales. Una propuesta de lege ferenda”, Diario La Ley, 27 de octubre de 2022.
(2) “La reforma del Código penal alemán”, Anuario de derecho penal y ciencias penales, T. 22, 1969, pp, 371-390.

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