CONFERENCIA DICTADA EN EL ILUSTRE COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 9 DE ABRIL DE 2026

La reforma del Código Civil de 2021 introdujo un cambio de paradigma en el tratamiento jurídico de la discapacidad, pero dejó fuera de su alcance al Derecho mercantil. ¿Puede una persona con discapacidad ser empresaria, socia o administradora de una sociedad? ¿Quién responde por los daños derivados de su actividad? El conferenciante analiza un territorio doctrinalmente inexplorado, donde la tensión entre la autonomía de la voluntad y la seguridad del tráfico mercantil plantea interrogantes que el legislador, llegado el momento, no supo -o no quiso- resolver.

La reforma de 2021 de nuestro Código Civil ha supuesto un cambio de paradigma en el tratamiento jurídico de la discapacidad, al anteponer el respeto a la autonomía privada de las personas con discapacidad frente a la protección incluso de su propia vulnerabilidad: su voluntad por encima del interés, aun cuando esa voluntad sea equivocada o contraproducente. Pero la importancia de la reforma no ha sido sólo cualitativa, sino también cuantitativa, por los numerosos artículos a que afecta (más de 160 solamente en el Código Civil, la reforma más amplia habida nunca hasta ahora en su articulado), aparte de la modificación de otras muchas leyes, como la Ley del Notariado, la Ley Hipotecaria, la del Registro Civil o las de Enjuiciamiento Civil y Jurisdicción Voluntaria, incluso el Código Penal.

Sorprende, sin embargo, que una reforma legislativa de tanta repercusión apenas haya rozado siquiera al Código de Comercio y haya dejado por completo fuera de su alcance al resto de la legislación mercantil, prescindiendo enteramente de la legislación societaria, como si las situaciones de discapacidad fuesen algo ajeno al mundo empresarial o societario.
La reforma arranca de un anteproyecto de ley cuyo texto primigenio se gesta en la Comisión General de Codificación, a cargo de sus Secciones 1ª y 5ª, de Derecho civil y de Derecho procesal. Llama la atención, sin embargo, que con la Sección 1ª de Derecho civil no colaborara también la Sección 2ª de Derecho mercantil, como si ambas secciones fueran (lamentablemente) compartimentos estancos. El proyecto del Gobierno parte así de un texto que adolece de un déficit congénito o pecado original, por la preterición de la Sección 2ª de lo mercantil durante las sesiones de trabajo en el seno de la Comisión General de Codificación. Remitido el proyecto a las Cortes, ya en fase parlamentaria, se presentan numerosas enmiendas, alguna de última hora, como la que se introduce, al final, por la puerta de atrás, casi por sorpresa, en el Senado, quizá con el solo propósito de no dejar fuera del alcance de la reforma, al menos nominalmente, al Código de Comercio, como si, de pronto, el legislador se hubiera dado cuenta de su olvido, ¡nada menos que de todo el Derecho mercantil!, y quisiera disimular esa falta mediante una enmienda en el último minuto con algún retoque siquiera puntual de, al menos, dos o tres artículos del Código de Comercio.
A los estudiantes de la Universidad Autónoma de Madrid, en los años setenta, el Profesor Aurelio Menéndez, al explicar en clase la sociedad anónima (la de la Ley de 1951), nos contaba que, a medida que avanzaba el texto legal, parecía que el legislador fuera perdiendo fuelle, con un articulado cada vez más parco y un impulso casi ya desfalleciente al abordar el último título, muy breve, sobre la disolución y liquidación de la sociedad anónima, como si “el legislador (decía Don Aurelio) llegara ya cansado”. Con la Ley de 2021, en materia de apoyo a las personas con discapacidad, parece que hubiera pasado un poco lo mismo, que el legislador, al llegar a su último artículo, que es el de la modificación del Código de Comercio, llega ya también cansado, despachándosela con algún que otro retoque mínimo, y que a la Ley de Sociedades de Capital y al resto de la legislación mercantil ya ni siquiera llega, ni se le espera.
Se diría que la reforma del Código de Comercio se hubiera así limitado nada más que a aplicar un filtro o buscador informático sobre su articulado para localizar el término “incapacitados” y, sencillamente, eliminarlo, allí donde figurase su mención junto a la de los menores de edad (por ejemplo, en los arts. 5 y 234), salvando el expediente con ese mínimo retoque, pues en todo lo demás (según el preámbulo de la reforma) “esta cuestión se regirá por las normas generales previstas en el Código Civil”.
Pero el buscador informático no parece tampoco que haya funcionado demasiado bien, dejándose varios artículos del propio Código de Comercio en el tintero, como, por ejemplo, el artículo 222, que todavía dispone (con una terminología más que trasnochada) que las sociedades colectivas y en comandita se disolverán por la “demencia” del socio gestor de la compañía, o el artículo 56 de la Ley de Sociedades de Capital, a propósito de las causas de nulidad de la sociedad, al mencionar, entre ellas, “la incapacidad de todos los socios fundadores”, o su artículo 213, que sigue diciendo, en román paladino, que no pueden ser administradores de las sociedades de capital “los judicialmente incapacitados” (cuando ya no cabe incapacitar judicialmente a nadie), por no hablar del Reglamento del Registro Mercantil, cuyo artículo 87 todavía se refiere, a propósito de la inscripción del empresario individual, a “las declaraciones judiciales que modifiquen” su capacidad (cuando la capacidad, por ser inherente a la dignidad humana, no puede ya restringirse judicialmente), del mismo modo que sus artículos 88 y 91 siguen aludiendo, como si integraran un solo binomio, dentro de un mismo tándem, a “los menores o incapacitados”.

“Una sociedad inclusiva es la que se construye no sobre aquello que nos iguala, sino, precisamente, sobre lo que nos diferencia”

La duda es si todas estas normas de la legislación mercantil que no han sido modificadas por la reforma de 2021 y aún conservan su misma redacción anterior, ahora en abierta en contradicción con el Código Civil, deben considerarse derogadas o, por el contrario, en vigor, como normas mercantiles especiales, cuya aplicación directa debiera, por tanto, anteponerse a la subsidiaria del Derecho común o civil, que es sólo supletorio, conforme a los artículos 2 y 50 del Código de Comercio.
Las contradicciones entre el Derecho civil y el Derecho mercantil en materia de capacidad siempre las ha habido históricamente y persisten todavía hoy. Abundan, aquí y allá, en numerosos rincones del articulado. Hemos apuntado algunos ejemplos, pero hay muchos más. Pueden, sí, deberse acaso al olvido o al cansancio (como antes decíamos) del legislador, pero surge también la duda de si su desencaje en tantos puntos con la legislación mercantil no es accidental, sino debido a otra causa más profunda, la duda acerca de si el tratamiento jurídico de la discapacidad en el ámbito civil y mercantil quizá no sea del todo coincidente, porque los principios o los valores que imperan en uno y otro tampoco lo son. La cuestión de fondo es si el nuevo paradigma sobre el que se funda ahora la reforma del Código Civil, dando primacía a la “voluntad, deseos y preferencias” de las personas con discapacidad, por encima incluso de su propio beneficio o de un interés superior objetivo, aun cuando se trate de una actuación equivocada o económicamente contraproducente, es o no traspolable al Derecho mercantil. Si ese centro de gravedad de la reforma sobre la discapacidad en el ámbito civil puede ser también el centro o el epicentro en un entorno mucho más convulso, más complejo, como es el Derecho mercantil, donde la obtención del beneficio, la finalidad de lucro, la ganancia, es, por definición, el gran imperativo categórico casi kantiano que da sentido a la empresa y a la sociedad mercantil.
¿Hasta qué punto el derecho a equivocarse de una persona con discapacidad merece también respeto cuando quien actúa es un empresario?, pues todo empresario (con o sin discapacidad) debe llevar bien sus cuentas, una contabilidad exacta y fidedigna, so pena de incurrir, si no, en un supuesto de falsedad contable, tipificado penalmente; o ¿hasta qué punto el superior interés objetivo de la empresa o de la sociedad puede quedar pospuesto simplemente a la “voluntad, deseos y preferencias” de quien la dirige, por ser alguien con discapacidad?, pues en Derecho mercantil no hay derecho a equivocarse ni tampoco a arruinarse, la insolvencia intencional o dolosa comporta graves sanciones, incluso penales. El concurso afecta no sólo individualmente a la empresa que cae en él, sino, por un efecto dominó o en cascada, al conjunto de la economía o la ciudadanía.
Puede ser, por ello, pertinente preguntarse si ese cambio de paradigma en el tratamiento jurídico de la discapacidad, que introduce la reforma de 2021 en la legislación civil y procesal, no se ha trasladado al Derecho mercantil, no por olvido o pereza del legislador (con algunas pocas normas mercantiles todavía sin modificar que se le hubieran quedado en el tintero), sino por otra razón distinta, como su falta general de encaje con los principios o valores (y los mayores riesgos) que imperan en la vida empresarial o societaria. La valoración de los intereses en juego es muy distinta, cuando la actuación de la persona con discapacidad se plantea, no como una actuación suya particular, dentro de su esfera personal, sino como empresario individual o a través de una sociedad mercantil, poniendo en riesgo entonces intereses que van más allá de su esfera personal. Pasar de esa esfera personal, que es la propia del Derecho civil, a la actuación en el ámbito empresarial o societario supone dar un salto a otra dimensión, donde la tutela o el respeto a la voluntad de la persona con discapacidad (y de su derecho a equivocarse o arruinarse) se contrapone a un interés (o a un riesgo) que ya no es sólo el suyo propio, sino, al contrario, supraindividual. El Derecho civil es el Derecho centrado en la protección de la persona, y más, si se trata de una persona vulnerable, mientras que el Derecho mercantil se dirige, en cambio, a la protección de intereses supraindividuales, desde la perspectiva de la commune utilitas o la affectio societatis, como son los intereses empresariales y societarios, y también los de la seguridad del tráfico. Desde este ángulo, la diferencia entre el Derecho civil y el Derecho mercantil en el tratamiento jurídico de la discapacidad consiste en que al Derecho civil le importa la protección de la persona frente al problema de su propia discapacidad, mientras que al Derecho mercantil le importa su discapacidad como problema de los demás.
Cuando en el Código Civil la discapacidad no se plantea ya como una cuestión binaria, entre la capacidad y su contrario, sino como un problema, no de capacidad, sino de grado de consentimiento, con el apoyo, en cada caso, preciso, se pasa a un modelo mucho más flexible, que ya no es de blanco o negro, sino de grises, pero cuya indeterminación jurídica choca con la seguridad del tráfico a que debe supeditarse el buen funcionamiento del mercado y el riguroso formalismo imperante en la vida societaria. Se comprende así que, en ese avance de la reforma del Código Civil en materia de discapacidad hacia un casuismo más flexible, el Derecho mercantil haya quedado, hasta cierto punto, desacompasado, que se haya quedado más atrás.
Se ha dicho que el rasgo que mejor define al Derecho mercantil, desde que se desgaja históricamente de los anquilosados moldes del viejo ius civile y del Derecho de los territorios, que era el Derecho de los súbditos, para pasar a ser un derecho entre iguales (el “ius mecatorum”) vigente en los puertos y ciudades (“Stadtluft macht frei”), bajo una jurisdicción propia, la jurisdicción consular (hasta su supresión por el Decreto de Unificación de Fueros de 1868), es el haber ido siempre por delante del Derecho civil, en la vanguardia del avance legislativo, a modo de una especie de “derecho precursor”, por su propia fuerza de arrastre frente a la retracción del Derecho civil. También en materia de capacidad. Piénsese que, cuando se promulga nuestro Código de Comercio en 1885, la denominada entonces mayoría de edad mercantil se obtenía a los dieciocho años, en una época en que, vigente todavía la Novísima Recopilación, la mayoría de edad civil se alcanzaba a los veinticinco. La mujer casada comerciante, capaz de ejercer el comercio con la licencia incluso presunta de su marido, tenía por sí sola, según el Código de Comercio (a diferencia del Código Civil), la libre administración y disposición de los llamados bienes gananciales comerciales. Lo curioso es que, en el momento actual, en materia de apoyo a las personas con discapacidad, se diría que hubiera sucedido, precisamente, todo lo contrario, como si la reforma de 2021 hubiese sorprendido al Derecho mercantil con el paso cambiado y ahora fuese, a la inversa, el Derecho civil el que se hubiera adelantado al Derecho mercantil, y el Derecho mercantil el que se estuviera quedando atrás…

“La discapacidad ya no se concibe como un problema de capacidad, sino de consentimiento”

Pero el Derecho mercantil no puede quedarse atrás, no puede ignorar a las personas con discapacidad, relegándolas al anonimato, como si la discapacidad fuera algo ajeno al vida empresarial o societaria, cuando más del 90% del tejido empresarial español se compone de pequeñas y medianas empresas que son, en su mayor parte, sociedades familiares y en uno de cada cinco hogares familiares españoles (según el último informe del CERMI) vive una persona con discapacidad. Una sociedad inclusiva es la que se construye (como dice Consuelo Madrigal) no sobre aquello que nos iguala, sino, precisamente, sobre lo que nos diferencia, con el efecto paradójico de resultar así más fortalecida mediante el anabolismo de su propia fragilidad, de igual modo que, por una extraña sinapsis neuronal (como observara Steiner), nuestra música más universal se deba, paradójicamente, a la obra de un sordo o nuestros mejores versos (Homero o Borges), a la visión poética de un ciego. El propósito de la reforma de 2021 -como ha resumido nuestro compañero Isidoro Lora-Tamayo- es capacitar, no discapacitar. También en el ámbito mercantil o societario, aunque ello exija, actualmente, un esfuerzo reinterpretativo (un nettoyage) de la legislación mercantil, más que considerable.
El tratamiento jurídico de la discapacidad en el Derecho mercantil debe abordarse en dos ámbitos diferentes, el de la empresa individual y el societario, aunque este último deba, a su vez, desdoblarse, según se trate de la actuación de la persona con discapacidad como socio o, en su caso, como administrador de la sociedad.
A diferencia de Alemania, donde la empresa individual es la forma más frecuente de organización de las pequeñas y medianas empresas, en nuestro país apenas tiene ningún protagonismo, al menos macroeconómicamente, razón por la que poco o nada ha interesado a nuestros mercantilistas y menos aún (desde luego) a los analistas del Ibex. Pero que su importancia sea del todo residual en el conjunto de nuestra economía no significa que no sea, en cambio, superlativa, precisamente, dentro del propio mundo de la dependencia, casi un 9% de nuestra población nacional total, que incluye 4,3 millones de personas con algún tipo de discapacidad, para quienes, en muchos casos, su pequeño taller, el quiosco, la frutería, o su microempresa, puede ser el único medio de vida. De ahí la trascendencia dogmática de que la persona con discapacidad pueda actuar como empresario individual. La capacidad para “ser comerciante” o para el “ejercicio habitual del comercio”, según la añeja terminología de nuestro Código de Comercio, sólo se reconoce (desde su promulgación), en el artículo 4º, a los mayores de dieciocho años que tengan “la libre disposición de sus bienes”. La clave está en cómo interpretar hoy la frase “tener la libre disposición de sus bienes”, pero, desde el momento, en que la discapacidad ya no se concibe (tras la reforma de 2021) como un problema de capacidad, sino de consentimiento, todas las personas mayores de edad tienen la libre disposición de sus bienes, con los apoyos, en su caso, precisos. De ahí la eliminación en el nuevo artículo 5 Código de Comercio de la anterior referencia a los “incapacitados”, junto a los menores edad, en cuanto a la posible continuación por medio de sus padres o guardadores del comercio ejercido por sus causantes, eliminación de una excepción a la excepción que no puede interpretarse in peius como una reinclusión dentro de la prohibición, sino de la que se desprende, por ese mínimo retoque, que, de acuerdo con la mentalidad de nuestro legislador, las personas con discapacidad habrían dejado de estar ya comprendidas dentro de la regla general prohibitiva para ser empresarios del artículo 4 Código de Comercio.
Con todo, el alcance del derecho a la libertad de empresa debe hoy abordarse, no tanto desde el Código de Comercio, sino desde nuestra Constitución, de acuerdo con los principios y valores que la informan, a la luz de su artículo 38, que proclama el principio de la libertad de empresa, en relación con el actual artículo 49 (reformado en 15 de febrero de 2024, mediante un consenso parlamentario tan amplio como insólito en esta época de polarización política), al reconocer a las personas con discapacidad el ejercicio de sus derechos en pie de igualdad con todos los ciudadanos, “en condiciones de libertad e igualdad reales y efectivas”. Por tanto, el derecho a la libertad de empresa alcanza por igual a todos los ciudadanos (con o sin discapacidad), pero sólo se garantiza por los poderes públicos (conforme al art. 38) mientras se trate de una actividad empresarial “productiva y acorde a los intereses generales de la economía”, da igual quiénes sean sus protagonistas (con o sin discapacidad). La pregunta entonces es si cabe presumir la improductividad a partir de cierto nivel de discapacidad. Pero la pregunta así formulada estaría desenfocada. No hay correlación entre discapacidad e improductividad. La improductividad sólo depende de la ineficiencia del apoyo. Las personas con discapacidad, pese a sus limitaciones funcionales, con los ajustes o apoyos que, en cada caso, sean precisos, pueden realizar actividades empresariales productivas y acordes a los intereses de la economía general. Sostener lo contrario sería anatema. Si la persona con discapacidad tomase decisiones por cuya virtud su actividad empresarial se tornara improductiva y, consiguientemente, insostenible, estaríamos entonces, en realidad, ante un caso no de falta de capacidad para ser empresario, sino de falta de voluntad de serlo, pues quien renuncia a la productividad de una actividad empresarial está, en el fondo, consintiendo su abandono, para lo cual es también muy libre, pues la libertad de empresa tiene una triple vertiente, no sólo la libertad de acceso y la libertad de ejercicio, sino también la libertad de cesación.
Aun así, la llevanza de una empresa individual por una persona con discapacidad plantea el problema de cómo superar el adhocratismo de nuestro actual sistema de apoyo, organizado conforme a un principio de mínima intervención o subsidiariedad, por respeto a la autonomía privada de la persona con discapacidad, que impone el Código Civil, sin tener que acudir, a cada paso, a la notaría o al juzgado, lo cual sería incompatible con la celeridad del tráfico mercantil, para obtener un poder o una autorización judicial con una ampliación o adecuación de las facultades del apoyo que cubra las vicisitudes siempre impredecibles de toda actividad empresarial. El primigenio artículo 269 de nuestro Código Civil preveía que el tutor pudiera obtener una autorización general del antiguo Consejo de Familia para el ejercicio del comercio de su pupilo, comprensiva de todos los actos de su giro y tráfico, pero el actual artículo 287 de nuestro Código Civil ya no prevé (por el adhocratismo imperante) una autorización judicial similar, de carácter global u omnicomprensivo, aunque podría tener quizá encaje dentro del actual artículo 288 CC, interpretado extensivamente, “para la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica”, eso sí (como dice el precepto), “especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos”.
Pero el principal problema de la empresa individual vinculada a una persona con discapacidad no es tanto quién puede asumir su llevanza o dirigirla, y con qué apoyos, sino, en realidad, quién responde, y de qué modo, por los daños causados o sus resultas adversas, cuál sea el régimen de responsabilidad civil extracontractual o ex delicto de un empresario con discapacidad. ¿Quién responde?, ¿él?, ¿su representante?, ¿la persona que le prestó apoyo?... Históricamente ha habido siempre una correlación entre capacidad y responsabilidad o, lo que es lo mismo, en sentido inverso, entre incapacidad e irresponsabilidad. Esa situación ha cambiado ya en el ámbito penal, donde la persona con discapacidad responde civilmente del delito cometido, aunque sea penalmente inimputable (conforme a la nueva redacción dada al art. 118 CP por la reforma de 2021), es decir, la persona con discapacidad queda sujeta a una responsabilidad civil ex delicto de carácter objetivo, aunque no tenga culpabilidad penal.

“Al Derecho civil le importa la protección de la persona frente al problema de su propia discapacidad, mientras que al Derecho mercantil le importa su discapacidad como problema de los demás”

En el Código Civil, en cambio, cuál sea ahora, en general, el régimen de responsabilidad extracontractual o aquiliana de las personas con discapacidad, si objetiva o subjetiva, es una gran incógnita, pues el nuevo artículo 299 (que es un precepto de nuevo cuño, introducido también por la reforma de 2021) reconoce su responsabilidad extracontractual, pero, al hacerlo, se remite al artículo 1902, con lo cual pone en solfa esa proclamación. Es verdad que parece contradictorio que las personas con discapacidad respondan objetivamente y, en cambio, las personas sin discapacidad, sólo por culpa, es decir, que la discapacidad sea, paradójicamente, un agravante de la responsabilidad, pero también es cierto que si la persona con discapacidad quedase eximida de responsabilidad, por la discutible apreciación de su culpabilidad, lejos de protegerla, se la estaría discriminando.
Piénsese que, si el empresario con discapacidad no respondiera objetivamente, deviniendo así la propia empresa o su patrimonio empresarial inembargable, ante la eventualidad de que, por su grado de discapacidad, pudiera eximírsele judicialmente de culpabilidad, nadie querría ser cliente suyo. La falta de responsabilidad objetiva del empresario con discapacidad, lejos de favorecerle, se convertiría de inmediato, por un efecto bumerán, en una grave desventaja competitiva, un estigma (en lugar de un privilegio), que enseguida acabaría por expulsarlo del mercado. Por eso, en el sistema del Common Law y en algunos países del continente europeo (como Holanda o los países escandinavos) la discapacidad se asocia a un régimen de responsabilidad extracontractual objetiva, incluso en la propia Francia, que ya tampoco sigue el modelo napoleónico de la responsabilidad por culpa (todavía vigente en Alemania o en Italia). La duda es qué sistema rige en España, a la vista del nuevo artículo 299 CC, cuya inicial redacción, retocada a raíz del informe del Consejo de Estado durante su tramitación, es actualmente un acertijo casi indescifrable (un “unlosbares Rätzel”), aunque, la verdad, para continuar anclados en un sistema de responsabilidad por culpa, bastarían los artículos 1902 y siguientes del Código Civil y sobraría entonces el nuevo artículo 299.
Problema distinto es que el empresario individual pueda excluir de responsabilidad no su entero patrimonio empresarial, pero sí su vivienda habitual (de valor inferior a 300.000 euros o, en las poblaciones de más de un millón de habitantes, inferior a 450.000 euros), frente a la acción de embargo de sus acreedores, mediante su inscripción en el Registro Mercantil como Emprendedor Individual de Responsabilidad Limitada (bajo las siglas ERL), al amparo de la Ley de 27 de septiembre de 2013, de Apoyo a los Emprendedores, además de la posibilidad de acogerse a un depósito de cuentas voluntario y de régimen simplificado como microempresa.
Aun cuando el empresario individual con discapacidad responda, como agente del daño cuasidelictual o incluso extracontractual objetivamente, la pregunta de la víctima, parafraseando el famoso chiste de Eugenio, podría ser la de “aquél que diu, sí, pero ¿hay alguien más?...” ¿Cabe alguna otra responsabilidad extracontractual concurrente a la del empresario individual con discapacidad por los daños derivados de su actividad empresarial, a raíz de una falta o deficiencia de apoyo del encargado de darlo? El apoyo, cualquiera que sea su alcance, asistencial o representativo, en principio, no convierte a quien lo presta o debiera prestarlo en responsable extracontractual concurrente ni subsidiario frente a terceros por las resultas dañosas de la actividad empresarial de quien lo precisa. El único responsable extracontractual frente a terceros será siempre el empresario, con o sin discapacidad, sin perjuicio de las relaciones internas entre la persona con discapacidad y su asistente o representante.
Pero adentrémonos ya en el ámbito societario, donde la participación de la persona con discapacidad debe analizarse en dos contextos diferentes, según actúe como socio o, por el contrario, como administrador de la sociedad, pues, en uno y otro caso, los intereses en juego son muy distintos. Cuando la persona con discapacidad actúa como socio, por ser propietario de acciones o participaciones, o de una cuota, en una sociedad mercantil (o civil), pone en riesgo su propio patrimonio, mientras que, al intervenir como administrador de la sociedad, no actúa ya in rem suam, sino como gestor de un patrimonio ajeno o en defensa de intereses que no son ya estrictamente los suyos propios.
El primer interrogante en torno al socio con discapacidad lo suscita la sociedad unipersonal, cuya posibilidad legal parece vetar la literalidad ya desfasada del artículo 56 de la Ley de Sociedades de Capital, convertido (como diría Jesús Rubio) en una “norma reminiscente”, al declarar la nulidad del acto fundacional de la sociedad en caso de “incapacidad de todos los socios” o “falta de voluntad efectiva de, al menos, dos de ellos o del socio único”, aunque, en realidad, esa nulidad debiera ahora reinterpretarse en el sentido de limitar su alcance al caso de apoyo insuficiente en el acto fundacional de todos los socios fundadores o del socio único, y no como prohibición absoluta de la sociedad unipersonal cuyo socio único fuera una persona con discapacidad, pues la libertad asociativa como derecho fundamental se reconoce a todos los ciudadanos en pie de igualdad, con o sin discapacidad, siempre que actúen en el acto fundacional, en su caso, con el apoyo preciso (conforme al art. 22, en relación con el 49, de nuestra Carta Magna). Tampoco cabe reputar la actuación de una persona con discapacidad, como socio único, a través de una sociedad unipersonal como un fraude de ley, para eludir la normativa aplicable en materia de apoyo, pues el fraude no se presume y, como sostuviera Joaquín Garrigues (cuando se discutió históricamente la posibilidad de la participación en una sociedad colectiva de la mujer casada con licencia de su marido o del pupilo representado por su tutor autorizado por el Consejo de Familia), la personalidad jurídica de la sociedad es independiente y no se confunde con la del socio.
En las sociedades pluripersonales los problemas más habituales en torno a la participación como socios o accionistas de las personas con discapacidad se plantean en la junta general, a la hora de cómo hacer efectivos sus derechos de asistencia y de voto. El derecho de asistencia de la persona con discapacidad a la junta de una sociedad, para poder participar en ella en condiciones de igualdad con los demás socios, enlaza con el “principio de accesibilidad universal”, que proclama con rotundidad la Convención de Nueva York de 2006 y ahora también el artículo 49 de nuestra Constitución, al postular “la inclusión social de las personas con discapacidad en entornos universalmente accesibles”, que en el ámbito procesal recogen los artículos 7 bis en la LEC y 7 bis en la LJV, como derecho de accesibilidad universal a la Justicia (a modo de una prolongación de la tutela judicial efectiva), permitiendo utilizar a la persona con discapacidad (a su propia costa) cualquier ajuste razonable que precise como auxilio material, incluso humano, a través de un facilitador o un experto, o un simple acompañante, además de las personas encargadas, en su caso, de prestarle un apoyo de carácter asistencial o representativo. Nada se prevé, sin embargo, al respecto en la legislación societaria, quizá porque la junta de socios o de accionistas de una sociedad mercantil (incluso cotizada) es un acto privado (a diferencia de la celebración de un juicio, que es un acto público), aunque la invocación del carácter privado de la junta sería aquí un falso argumento, un sofisma, que no puede servir de excusa para inaplicar el principio de accesibilidad universal a quienes, siendo socios, acuden (como celebrantes de la junta) a un acto suyo propio y no ajeno. Al presidente de la junta le compete, en principio “autorizar la asistencia (a la junta) de cualquier otra persona que juzgue conveniente”, aunque “la junta, no obstante, podrá revocar dicha autorización”. Sin embargo, la presencia en la junta de un facilitador o acompañante del socio con discapacidad (de su libre elección), como una herramienta o un instrumento humano que le permita hacer efectiva su propia asistencia personal a la junta, participando en ella en pie de igualdad con los demás socios, no se confunde con la de un apoderado, ni le son aplicables, por eso mismo, los requisitos legales o estatutarios previstos para asistir por representación a la junta. Más delicado es si cabe reflejar y cómo la presencia de un facilitador en el acta de la junta (o en la certificación que de la misma se expida), al desvelarse con ello, indirectamente, un dato personal ajeno especialmente protegido sobre el estado de salud de quien precisa semejante auxilio, cuya revelación inconsentida sólo podría invocarse por quien no sea su titular como fundamento de un derecho subjetivo propio en una reclamación judicial o extrajudicial (como la planteable en la junta), al amparo del artículo 9.2.f del Reglamento europeo de Protección de Datos 2016.

“En Derecho mercantil no hay derecho a equivocarse ni tampoco a arruinarse”

Tan problemático como el derecho de asistencia a la junta del socio con discapacidad es el ejercicio de su derecho al voto. El artículo 234 Código de Comercio venía a establecer (antes de la reforma de 2021) que, en caso de concurrir a la junta algún socio menor de edad o incapacitado, al presidente de la junta le bastaba verificar que estaba representado por sus padres o su tutor, para admitir el voto de su representante legal, cualquiera que fuera el contenido de los acuerdos sometidos a votación, sin tener que controlar más que la acreditación del cargo del tutor o del representante legal, pero no el alcance de sus facultades representativas ni la necesidad, en su caso, de una autorización judicial, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades o reembolsos a que hubiera lugar en las relaciones internas entre representante y representado. La doctrina mayoritaria (y también nuestra Dirección General) interpretaba que, si eso era así en la liquidación de la sociedad, con mayor motivo lo sería en cualquier otro acto societario, pues ninguno de mayor interés o trascendencia que la liquidación de la sociedad (como razonaba discutiblemente nuestra DG en una famosa resolución de 13 de junio de 2016). Pero al haberse suprimido en la nueva redacción del artículo 234 el adjetivo “incapacitadas”, manteniéndose ya sólo la alusión a “las personas menores de edad”, mediante la eliminación de esa sola palabra, surge ahora un vacío difícil de llenar, pues ya nada se dice acerca del derecho de voto en la junta del socio con discapacidad, correspondiendo al presidente de la junta la comprometida decisión de admitirlo o no, sobre todo, cuando de ello dependa la validez o no de lo acordado en la junta. El presidente habrá de valorar así, bajo su exclusiva responsabilidad, si el socio con discapacidad asistente a la junta cuenta o no con el apoyo asistencial o representativo, en su caso, necesario, y si ese apoyo precisa o no, en su caso, de una autorización judicial, según los asuntos a tratar en el orden del día, a la vista de su trascendencia patrimonial o dispositiva (conforme al art. 287 CC). Una verdadera “patata caliente” para la mesa de la junta en el momento apresurado de confeccionarse la lista de asistentes, siendo exclusiva responsabilidad del presidente su declaración sobre la válida constitución de la junta y el resultado de las votaciones, aun a riesgo de la indebida computación como válido de un voto supuestamente nulo o, al contrario, de la privación injusta, en su caso, del derecho al voto, cuando ese voto del socio con discapacidad, en uno u otro caso, sea decisivo para alcanzar la mayoría precisa, que es uno de los supuestos de impugnación de acuerdos sociales que ahora prevé el nuevo artículo 204 LSC.
Sin perjuicio de la posible impugnación judicial, en su caso, de los acuerdos adoptados, ni al notario ni al registrador les corresponde legalmente entrar a valorar la veracidad intrínseca de la certificación expedida con los requisitos legales conforme al libro de actas. Otra cosa es que la escritura tuviera por objeto, además de la elevación a público de los acuerdos certificados, una aportación o adjudicación no dineraria o inmobiliaria, en cuyo caso el notario (al autorizar la escritura) o el registrador (al inscribirla) habrán de controlar inexcusablemente que el otorgante con discapacidad, debidamente asistido o representado, cuente con la autorización judicial correspondiente, como requisito previo a la escritura (en cualquiera de los casos del art. 287 CC) o posterior a ella pero previo a la inscripción (en el caso del art. 289 CC), según la resolución de 14 de diciembre de 2023 de nuestra DG, al confirmar (a mí juicio, con acierto) la calificación registral sobre la necesidad de la autorización judicial del artículo 289 en una liquidación de sociedad con reparto de un inmueble adjudicado en proindiviso a los socios en pago de su cuota de liquidación, estando uno de ellos sujeto a una medida de apoyo de tipo representativo.
Corresponde abordar, finalmente, la cuestión clave de si la persona con discapacidad puede o no actuar como administrador de una sociedad. Como hemos dicho, la persona con discapacidad, al actuar como socio, lo hace en defensa de su propio interés, poniendo en riesgo, con los apoyos, en su caso, precisos, su propio patrimonio, mientras que, por el contrario, al actuar como administrador de una sociedad, lo que pone en riesgo es un interés o un patrimonio ajeno. La pregunta es si esa necesidad de apoyo de la persona con discapacidad para gestionar lo propio, la precisa legalmente también, o no, para gestionar lo ajeno. En realidad, el apoyo a una persona con discapacidad se establece como medida protectora de su propia vulnerabilidad, en defensa de su propio patrimonio, pero no cuando lo hace en nombre ajeno, bajo el riesgo y la responsabilidad entonces de quien lo nombra o lo mantiene como su administrador o mandatario, pese a su grado de discapacidad (originaria o sobrevenida). Pensar que la persona con discapacidad, por necesitar legalmente apoyo para gestionar lo propio, con igual o mayor motivo lo precisa para administrar lo ajeno, sería un falso silogismo, una deducción absurda, pues el apoyo sólo se explica como medida de protección del patrimonio de la persona con discapacidad, no de su representado.
Desde esta perspectiva debe enfocarse la aptitud de la persona con discapacidad para ostentar el cargo de administrador de una sociedad, a la luz del artículo 213 LSC, cuyo texto (con una redacción, es cierto, desacompasada) sigue diciendo que “los judicialmente incapacitados” no pueden ser administradores de la sociedad. A la vista de esta prohibición legal (in claris no fit interpretatio), algún autor, como Luis Fernández del Pozo, se muestra contrario a la aptitud legal de las personas con discapacidad para ser administradores de una sociedad. Frente a su posición negativista, algún otro autor, como Ana Fernández-Treguerres, se inclina, al contrario, en favor de una postura posibilista, entendiendo que el artículo 213 de la Ley de Sociedades de Capital, en cuanto a su referencia a los “judicialmente incapacitados”, ha quedado sencillamente derogado por la Disposición Transitoria 1ª de la Ley de 2021, que dispone que “a partir de la entrada en vigor de la presente Ley las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto”.
No creo que esa referencia a los “judicialmente incapacitados” del artículo 213 LSC deba entenderse como una prohibición legalmente aplicable en su literalidad, como tampoco que deba considerarse derogada o suprimida sin más, pues, prueba de ello, es que la Ley de digitalización de actuaciones notariales y registrales de 2023 ha añadido un nuevo párrafo final a este artículo 213, manteniendo incólume el resto de su redacción, lo que no deja ser una corroboración tácita de su vigencia. El artículo 213 LSC debe ser hoy reinterpretado de acuerdo con la reforma civil de 2021 y en concordancia con el artículo 49 de nuestra Constitución y la Convención de Nueva York, en el sentido de limitar el alcance de la prohibición legal para ostentar el cargo de administrador de la sociedad solamente a las personas con discapacidad sujetas a una curatela representativa, pudiendo, en cambio, ostentar dicho cargo las personas con cierto grado de discapacidad sujetas a un apoyo de tipo sólo asistencial, no representativo.
Piénsese, como argumento comparativo, que, tras la reforma de nuestro sistema electoral por la Ley Orgánica de 2018, se prohíbe privar mediante resolución judicial a las personas con discapacidad de su derecho al voto en elecciones generales. Siendo el voto un derecho personalísimo, no podrán ejercerlo por medio de representante las personas sujetas a una curatela representativa, pero sí las personas sujetas a un apoyo de tipo sólo asistencial, y quien tiene derecho de sufragio activo, lo tiene también pasivo (conforme al art. 6 de la Ley Electoral). Las personas con discapacidad (no sujetas a una curatela representativa) pueden, por tanto, ser elegidas para representar a otros ciudadanos en el parlamento nacional o los parlamentos autonómicos (y hay ya algún ejemplo notable). Si la persona necesitada de un apoyo sólo asistencial (no representativo) puede ser elegida como candidato para representar intereses públicos, con mayor motivo, podrá representar intereses privados, como administrador de una sociedad mercantil.
La clave está en que la persona con cierto grado de discapacidad sujeta a un apoyo de tipo sólo asistencial (igual que el menor emancipado), al actuar como administrador de la sociedad, pueda desempeñar el cargo con suficiente autonomía, es decir, de manera no asistida, sino personal e independiente respecto de instrucciones o injerencia de terceros, sin sujeción a ninguna asistencia ajena en las funciones propias del órgano de administración, bajo un deber de guardar secreto de sus deliberaciones (de acuerdo con el art. 228 LSC). Nadie que no sea uno de los administradores nombrados por los socios puede inmiscuirse en las funciones del órgano de administración de una sociedad, ni asistir o hacerse representar (salvo por otro que también lo sea) en sus reuniones, siendo competencia exclusiva de los administradores firmar (sin ninguna otra firma adicional o complementaria más que la suya propia) las actas, o la expedición o visado, en su caso, de las certificaciones de los acuerdos sociales, o las cuentas que deban presentarse a la aprobación de la junta o depositarse en el registro mercantil, o los proyectos o informes a emitir por los administradores o las declaraciones fiscales.

“No hay dragones… o no debiera haberlos, con la ayuda doctrinal de nuestros mercantilistas y también de los notarios, comprometidos cada día, a pie de calle, en el apoyo a las personas con discapacidad”

De no ser así, ese administrador habría de cesar entonces en el ejercicio del cargo. Pero así como la sujeción del administrador de la sociedad a una curatela representativa, obliga a su destitución inmediata por la junta (conforme al art. 224.1º LSC), a petición de cualquiera de los socios, sin que la junta pueda acordar lo contrario, al ser obligatorio el cese por imperativo legal, en cambio, si se tratara de un administrador sujeto a un apoyo de tipo sólo asistencial (no representativo) cuyo grado de discapacidad le impidiera ejercer el cargo de manera no asistida, la junta podría entonces acordar su cese, a petición de cualquiera de los socios, por la incidencia de intereses opuestos a los de la sociedad (conforme al art. 224.2º LSC), al depender en el ejercicio del cargo de una asistencia ajena: la junta podría, pero no estaría obligada, a su destitución, pues el conflicto de intereses entre el administrador y la sociedad es dispensable por acuerdo de la junta (conforme al art. 230 LSC), salvo que el acuerdo contrario al cese supusiera un abuso de la mayoría (conforme al art. 204 LSC), como ocurriría si la persona con discapacidad, a la vez que administrador, fuese también socio con un porcentaje de voto decisivo para alcanzar esa mayoría en una sociedad pluripersonal.
Especialmente delicada también es la cuestión de cómo plantear abiertamente en la junta, frente a un administrador con discapacidad, la oposición a su nombramiento o la petición de su cese, invocando para ello un dato personal ajeno especialmente protegido como es su necesidad de apoyo representativo o asistencial, aunque (como hemos visto) la revelación inconsentida de ese dato puede hacerse por quien no sea su titular (al amparo del art. 9.2.f Reglamento europeo de Protección de Datos de 2016), siempre que sirva de fundamento a una reclamación judicial o incluso extrajudicial (como la esgrimible en la juntade un derecho subjetivo propio.
El administrador cesado por discapacidad, sin perjuicio de la vinculación de la sociedad frente a terceros por los contratos celebrados antes de la oponibilidad de su cese, quedaría sujeto en la esfera interna frente a la sociedad a la acción de responsabilidad por los daños causados durante el ejercicio del cargo, pero su circunstancia de discapacidad plantearía entonces la duda, abordada anteriormente, a propósito del empresario individual, de si la persona con discapacidad, como agente directo del daño, se sujeta (conforme al vidrioso art. 299 CC) a un régimen de responsabilidad objetiva o subjetiva. Pero volver atrás para reiterar lo ya dicho en esta conferencia, es claro indicio de que lo que va siendo hora entonces es de acabar. Si el legislador llegó cansado al abordar la discapacidad en el ámbito mercantil, no quisiera yo ya cansarles tampoco más a Ustedes con mí intervención.
Sólo una reflexión final, muy breve.
En las antiguas cartografías medievales (de las que es experto nuestro compañero de este Colegio Juan Romero Girón) se solía señalar la existencia de zonas o territorios inexplorados mediante el dibujo de la figura de un dragón y la leyenda “hic sunt dracones” (“aquí hay dragones”), como aviso simbólico a viajeros o navegantes de los peligros de adentrarse por esa terra ignota. También el Derecho mercantil, para las personas con discapacidad, es o ha sido hasta ahora un territorio doctrinalmente inexplorado, pero no por ello deben las personas con discapacidad dejar de adentrarse en él, por muchos que sean los obstáculos o las dificultades que deban afrontar en el ámbito empresarial o societario. No hay dragones… o no debiera haberlos, con la ayuda doctrinal de nuestros mercantilistas y también de los notarios, que debemos gran parte de nuestra formación al Derecho mercantil y estamos comprometidos cada día, a pie de calle, en el apoyo a las personas con discapacidad. No hay dragones, pero si los hubiera, por los peligros que ahora asoman -especialmente para las personas vulnerables- en el mundo cibernético, detrás de la inteligencia artificial o por el avance de las nuevas tecnologías, incluso sobre las pequeñas sociedades limitadas, que son casi siempre sociedades familiares, de admitirse la transmisión de sus participaciones sociales por medios telemáticos (como pretende ahora alguna reforma legislativa, tan incipiente como polémica), esos nuevos dragones tecnológicos, precisamente por su peligrosidad para las personas necesitadas de apoyo, serían el mejor argumento para poner en valor el auxilio imprescindible del notariado a las personas con discapacidad.