ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

Actuación de la Fundación Notarial SIGNUM como contador partidor testamentario

La redacción de un testamento es una de las actuaciones notariales más difíciles y complejas puesto que se trata no solo de averiguar la voluntad real del testador y de plasmarla, debidamente adaptada al ordenamiento jurídico, en el instrumento público, sino que, además, es imprescindible realizar una proyección a futuro para garantizar que esa voluntad, a pesar de las numerosas vicisitudes que pueden darse desde el otorgamiento del testamento hasta el momento, es de esperar que muy posterior, de la apertura de la sucesión, acabe prevaleciendo.

“El consejo de nombrar, por si acaso, un contador partidor, es el mejor favor que el notario puede hacer al testador, o a sus sucesores, incluso en los casos de las familias mejor avenidas”

Aunque es cierto que es imposible preverlo todo, también lo es que el notario dispone de muchos mecanismos que puede ofrecer al testador para conseguir que su voluntad se pueda adaptar a la situación existente en el momento de su fallecimiento y evitar, o resolver, los posibles conflictos que puedan surgir entre los interesados en la sucesión a la hora de hacer la partición de la herencia.
Para dirimir las desavenencias entre los interesados en la sucesión, en los últimos años se ha acudido a mecanismos alternativos de resolución de conflictos, como pueden ser la mediación o el arbitraje testamentario, y a reformas legales como la modificación del artículo 1057 del Código civil por Ley de 13 de mayo de 1981 mediante la que se introdujo la figura del contador partidor dativo que, a falta de contador partidor testamentario, podía ser nombrado, a instancia de los interesados, mediante un proceso de jurisdicción voluntaria en sede judicial.
Aunque este sistema se ha agilizado y potenciado por la Ley de 2 de julio de 2015, al permitir que la designación del contador partidor se realice a través de notario, lo que ha multiplicado exponencialmente su utilización, lo cierto es que se siguen planteando problemas como la necesidad de la voluntad de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario, lo que deja fuera del sistema a los interesados minoritarios. Además, los límites de la actuación del notario en el control de la partición están siendo discutidos, siendo abundante la litigiosidad y, sobre todo, resulta bastante desincentivador, y en ocasiones excesivamente oneroso, el sistema de designación del contador partidor dativo de forma aleatoria entre los integrantes de una extensa lista en la que prácticamente no hay control de acceso y no se exige acreditar una especialización en la materia.

“El nombramiento del contador partidor debería ser una cláusula testamentaria de obligada introducción siempre que en el momento del otorgamiento se prevea la posibilidad de algún conflicto entre los interesados”

Por todo ello, la solución más recomendable sigue siendo la más clásica y tradicional, es decir, el nombramiento por el testador de un contador partidor que, en caso de desacuerdo entre los interesados, realice la partición garantizando que se cumpla la voluntad del testador sin costes excesivos ni dilaciones innecesarias.
El nombramiento del contador partidor debería ser una cláusula testamentaria de obligada introducción siempre que en el momento del otorgamiento se pueda prever la posibilidad de algún conflicto entre los interesados en el momento de la apertura de la sucesión, por ejemplo, si hay desheredaciones, atribución de legítimas estrictas, instituciones desiguales, colaciones, mejoras, sustituciones fideicomisarias puras o de residuo, legados atípicos o múltiples o, en general, siempre que la complejidad del testamento, la importancia de la herencia o la mala, o no buena, relación entre los llamados a la sucesión puedan hacer temer problemas en la partición.
Pero es que además, el consejo de designar, por si acaso, un contador partidor, es el mejor consejo que el notario puede dar al testador en todos los casos, incluso en los de las familias mejor avenidas, en las que nada hace prever el más mínimo conflicto, porque, como la experiencia enseña, ninguna familia está a salvo de este tipo de controversias y si llegasen a surgir se podrán resolver de forma rápida y satisfactoria mediante la intervención del contador partidor.
El nombramiento del contador partidor se convierte, así, en la cláusula más agradecida de un testamento, el mejor favor que el notario puede hacer al testador y, sobre todo, a sus sucesores, puesto que no cuesta nada incluirla y, como los seguros, pero aquí sin pagar prima alguna, lo mejor que puede pasar es que no haga falta usarla, puesto que, en todo caso, los interesados en la sucesión, de común acuerdo, podrán realizar la partición por sí solos sin necesidad del contador partidor. Pero si surge el desacuerdo la intervención del contador partidor permitirá que la partición se realice de forma rápida y poco traumática, evitando un pleito que no solo va a ser largo y enormemente costoso sino que, inevitablemente, va a suponer una grave fractura en la familia.

“El gran problema que se plantea en la práctica es que, en numerosísimos casos, los testadores, a pesar de estar debidamente asesorados y aleccionados por el notario, no saben a quién nombrar contador partidor”

Una vez asumida por el testador la conveniencia de la designación del contador partidor, corresponderá al notario redactar la cláusula de la mejor forma posible, en función de las circunstancias de cada caso, dejando claro que los interesados podrán hacer por sí solos la partición, fijando un plazo suficiente para la actuación del contador partidor, que es conveniente que comience, para evitar los problemas que plantea la regulación legal, desde que alguno de los interesados solicite su intervención, estableciendo la forma de actuación de los contadores si son varios, previendo sustitutos si falla el primer llamado, fijando, en su caso, la retribución o determinando las facultades que se confieren al contador partidor.
Pero, como saben bien todos los notarios, el gran problema que se plantea en la práctica es que, en numerosísimos casos, los testadores, a pesar de estar debidamente asesorados y aleccionados por el notario, no saben a quién nombrar contador partidor, no tienen en su círculo familiar ninguna persona de su confianza que consideren imparcial e idónea, no cuentan con profesionales que puedan asumir el encargo o las personas que se les ocurren son de su edad, o mayores, lo cual puede no ser la mejor opción.
Así las cosas, lo cierto es que muchas veces se prescinde del nombramiento del contador partidor porque el testador no encuentra a la persona adecuada o, cuando la encuentra, la cláusula no llega a fructificar porque el nombrado contador partidor muere antes que el testador, no puede, por su edad, falta de capacidad o cualquier otro motivo, o no quiere aceptar el cargo, todo lo cual hace que la figura del contador partidor testamentario se use muchísimo menos de lo que sería deseable.

“En los últimos años ha surgido la posibilidad de acudir a lo que sería una especialidad de la partición hecha por contador partidor testamentario, la partición institucional, que se encomienda a una institución o entidad que incluya entre sus objetivos esta función, siendo pionera en esta materia la Fundación Notarial SIGNUM del Ilustre Colegio Notarial de Madrid”

En la práctica, es frecuente que el testador solicite al notario que autoriza el testamento que asuma la función de contador partidor, lo que está expresamente admitido por el Código civil. Se trata de una opción lógica puesto que el testador, que confía en el notario para redactar su última voluntad, muchas veces considera que el notario es también el más adecuado para garantizar que su voluntad se cumpla. Lo que ocurre es que no siempre el notario estará dispuesto a asumir tal responsabilidad ni siempre tal solución, en función de circunstancias como la edad del notario o la posibilidad de traslado a una población lejana, es la más idónea (1).
Como solución al problema que se plantea, en los últimos años ha surgido la posibilidad de acudir a lo que sería una especialidad de la partición hecha por contador partidor testamentario, que podríamos denominar la partición institucional, consistente en que la realización de la partición, con la consiguiente designación de la persona física que va a redactar el cuaderno particional, se encomiende, a semejanza del arbitraje institucional regulado en el artículo 14 de la Ley de Arbitraje, a una asociación o entidad sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean estas funciones. El cometido de estas instituciones sería no solo, como ocurre en el arbitraje institucional, el de velar por el cumplimiento de las condiciones de capacidad de los contadores y por la transparencia en su designación, así como por su independencia, sino también asumir como propia la partición realizada, pudiendo establecerse mecanismos de garantía, apoyo y control a la actuación de la persona designada para garantizar la mejor partición posible.

“La Fundación Notarial SIGNUM garantiza al testador la mejor de las particiones posibles si finalmente llega a producirse algún tipo de conflicto entre los llamados a la sucesión, siendo deseable que los notarios contribuyan a divulgar esa importante labor entre los testadores”

Y en esta materia es de destacar la función pionera que está realizando en la actualidad la Fundación Notarial SIGNUM, integrada en el Ilustre Colegio Notarial de Madrid, institución de referencia en materia de arbitraje y mediación, que hace ya años, gracias a la iniciativa de nuestro compañero Rodrigo Tena Arregui, incorporó en sus estatutos, con la consiguiente aprobación del reglamento pertinente, un servicio de partición institucional que viene desempeñando con gran éxito.
A través de este servicio, por designación del testador o, también, por petición unánime de todos los interesados, la Fundación asume la función de realizar la partición de la herencia, con un coste razonable y en el menor plazo posible, mediante la designación de un notario con gran experiencia en el ámbito sucesorio, y también con formación en mediación, que, con el control y apoyo de la Fundación, intentando siempre una labor de mediación para aproximar las posturas de los interesados enfrentados, se encarga de redactar, y elevar a escritura pública, el cuaderno particional, conforme a la voluntad del testador y en la forma más beneficiosa posible para todos los interesados, evitándoles un pleito largo, costoso y, posiblemente, muy doloroso.
De esta forma, la Fundación Notarial SIGNUM, y otras fundaciones o entidades similares que podrían crearse o asumir estas funciones en otros colegios notariales o en otros ámbitos jurídicos, desempeña una importante función social y garantiza al testador la mejor de las particiones posibles si finalmente llega a producirse algún tipo de conflicto entre los llamados a la sucesión, siendo deseable que los notarios, en su función de asesoramiento y consejo, contribuyan a divulgar esa importante labor entre los testadores, proponiendo la introducción de una cláusula cuya aplicación no será necesaria en la gran mayoría de los casos pero que, cuando surja la necesidad de aplicarla, puede constituir un auténtico regalo para los interesados en la sucesión.

Palabras clave: Sucesión, Contador partidor, Fundación Notarial SIGNUM.
Keywords: Inheritance, Estate partitioner, SIGNUM Notarial Foundation.